Konstytucjonalizm

Spisu treści:

Konstytucjonalizm
Konstytucjonalizm

Wideo: Konstytucjonalizm

Wideo: Konstytucjonalizm
Wideo: Odcinek 01. Konstytucjonalizm 2024, Marzec
Anonim

Nawigacja wejścia

  • Treść wpisu
  • Bibliografia
  • Narzędzia akademickie
  • Podgląd PDF znajomych
  • Informacje o autorze i cytacie
  • Powrót do góry

Konstytucjonalizm

Pierwsza publikacja: środa, 10 stycznia 2001; rewizja merytoryczna środa 20.12.2017

Konstytucjonalizm to idea, często kojarzona z teoriami politycznymi Johna Locke'a i założycieli republiki amerykańskiej, że władza rządu może i powinna być prawnie ograniczona, a jego autorytet lub legitymacja zależy od przestrzegania tych ograniczeń. Ta idea niesie ze sobą wiele irytujących pytań, które są interesujące nie tylko dla prawników, ale każdego, kto chce zgłębiać prawne i filozoficzne podstawy państwa. W jaki sposób rząd może być prawnie ograniczony, jeśli prawo jest stworzeniem rządu? Czy to oznacza, że rząd może „samoograniczać się”? Czy to w ogóle możliwe? Jeśli nie, to czy można w jakiś sposób uniknąć tej implikacji? Jeśli znaczące ograniczenie ma być rzeczywiście możliwe, być może ograniczenia konstytucyjne muszą być w jakiś sposób „zakorzenione”, to znaczyodporny na zmianę lub usunięcie przez tych, których uprawnienia są ograniczone? Być może trzeba je nie tylko umocnić, ale także utrwalić w spisanych zasadach. Jeśli tak, jak należy interpretować te zasady? Pod względem ich oryginalnego, publicznego znaczenia lub intencji ich autorów, czy też pod względem, być może stale rozwijających się, wartości i zasad, które wyrażają? To, jak ostatecznie odpowie się na te pytania, zależy przede wszystkim od tego, jak pojmujemy naturę, tożsamość i autorytet konstytucji. Czy konstytucja musi ustanawiać stabilne ramy sprawowania władzy publicznej, które są w jakiś sposób ustalane przez takie czynniki, jak pierwotne znaczenie publiczne lub intencje autora? Czy może to być żywa istota, która rośnie i rozwija się w parze ze zmieniającymi się wartościami i zasadami politycznymi? Te i inne podobne pytania omówiono poniżej.

  • 1. Konstytucjonalizm: minimalny i bogaty sens
  • 2. Suweren kontra rząd
  • 3. Okopanie
  • 4. Pisemność
  • 5. Montesquieu i rozdział władz
  • 6. Prawo konstytucyjne a konwencja konstytucyjna
  • 7. Interpretacja konstytucyjna
  • 8. Oryginalność
  • 9. Żywy konstytucjonalizm
  • 10. Teorie krytyczne
  • Bibliografia
  • Narzędzia akademickie
  • Inne zasoby internetowe
  • Powiązane wpisy

1. Konstytucjonalizm: minimalny i bogaty sens

W pewnym minimalnym tego słowa znaczeniu, konstytucja składa się z zestawu norm (reguł, zasad lub wartości) tworzących, strukturyzujących i ewentualnie określających granice władzy lub władzy rządu. Z tego punktu widzenia wszystkie stany mają konstytucje i wszystkie stany są stanami konstytucyjnymi. Wszystko, co jest rozpoznawalne jako państwo, musi mieć pewne środki do konstytuowania i określania ograniczeń (lub ich braku) nałożonych na trzy podstawowe formy władzy rządowej: władzę ustawodawczą (tworzenie nowych praw), władzę wykonawczą (prawa wykonawcze) i władzę sądowniczą (rozstrzyganie sporów). zgodnie z prawem). [1]Weźmy skrajny przypadek absolutnego władcy, Rexa, który łączy nieograniczoną władzę we wszystkich trzech domenach. Przypuśćmy, że powszechnie uznaje się, że Rex ma te uprawnienia, a także upoważnienie do korzystania z nich według własnego uznania. Można by wtedy powiedzieć, że konstytucja tego państwa zawiera tylko jedną regułę, która daje nieograniczoną władzę Rexowi. Nie jest prawnie odpowiedzialny za mądrość lub moralność swoich dekretów, ani nie jest związany procedurami ani innymi rodzajami ograniczeń lub wymogów w wykonywaniu swoich uprawnień. Cokolwiek postanowi Rex, jest prawomocne konstytucyjnie.

Kiedy jednak uczeni mówią o konstytucjonalizmie, zwykle mają na myśli coś, co wyklucza przypadek Rexa. Oznacza to nie tylko, że istnieją normy tworzące władzę ustawodawczą, wykonawczą i sądowniczą, ale normy te nakładają na te uprawnienia znaczne ograniczenia. [2]Często te ograniczenia przybierają formę praw obywatelskich przeciwko rządowi, praw do takich rzeczy, jak wolność słowa, zrzeszanie się, równość i prawo do rzetelnego procesu prawnego. Ale ograniczenia konstytucyjne przybierają różne formy. Mogą dotyczyć takich kwestii, jak zakres władzy (np. W systemie federalnym rządy prowincji lub stanu mogą mieć władzę nad opieką zdrowotną i edukacją, podczas gdy jurysdykcja rządu federalnego obejmuje obronę narodową i transport); mechanizmy wykorzystywane przy wykonywaniu odpowiednich uprawnień (np. wymogi proceduralne regulujące formę i tryb prawodawstwa); i oczywiście prawa obywatelskie (np. w Karcie lub Karcie Praw). Konstytucjonalizm w tym bogatszym znaczeniu to idea, że władza może / powinna być ograniczona w swoich uprawnieniach i że jego władza zależy od przestrzegania tych ograniczeń. W tym bogatszym znaczeniu tego słowa, społeczeństwo Rexa nie przyjęło konstytucjonalizmu, ponieważ reguła przyznająca mu uprawnienia nie nakłada na nich żadnych konstytucyjnych ograniczeń. Porównaj drugi stan, w którym Regina ma wszystkie uprawnienia Rexa, z wyjątkiem tego, że nie ma uprawnień do stanowienia prawa w sprawach dotyczących religii. Załóżmy ponadto, że Regina nie ma również uprawnień do wdrażania lub orzekania na podstawie jakichkolwiek przepisów, które wykraczają poza zakres jej kompetencji ustawodawczych. Mamy tutaj zalążki konstytucjonalizmu, ponieważ pojęcie to zaczęło być rozumiane w zachodniej myśli prawnej. Porównaj drugi stan, w którym Regina ma wszystkie uprawnienia Rexa, z wyjątkiem tego, że nie ma uprawnień do stanowienia prawa w sprawach dotyczących religii. Załóżmy ponadto, że Regina nie ma również uprawnień do wdrażania lub orzekania na podstawie jakichkolwiek przepisów, które wykraczają poza zakres jej kompetencji ustawodawczych. Mamy tutaj zalążki konstytucjonalizmu, ponieważ pojęcie to zaczęło być rozumiane w zachodniej myśli prawnej. Porównaj drugi stan, w którym Regina ma wszystkie uprawnienia Rexa, z wyjątkiem tego, że nie ma uprawnień do stanowienia prawa w sprawach dotyczących religii. Załóżmy ponadto, że Regina nie ma również uprawnień do wdrażania lub orzekania na podstawie jakichkolwiek przepisów, które wykraczają poza zakres jej kompetencji ustawodawczych. Mamy tutaj zalążki konstytucjonalizmu, ponieważ pojęcie to zaczęło być rozumiane w zachodniej myśli prawnej.

Omawiając historię i naturę konstytucjonalizmu, często dokonuje się porównania między Thomasem Hobbesem i Johnem Locke'em, o których sądzi się, że bronili, odpowiednio, pojęcia konstytucyjnie nieograniczonej suwerenności (np. Rexa) i suwerenności ograniczonej warunkami umowa społeczna zawierająca istotne ograniczenia (np. Regina). [3]Ale równie dobrym punktem centralnym jest angielski teoretyk prawa John Austin, który podobnie jak Hobbes uważał, że samo pojęcie ograniczonej suwerenności jest niespójne. Dla Austina całe prawo jest nakazem suwerennej osoby lub zespołu osób, a więc pogląd, że suweren może być ograniczony przez prawo, wymaga suwerena, który jest samowiążący, i wydaje mu rozkazy. Ale nikt nie może sobie rozkazywać, z wyjątkiem pewnego przenośnego sensu, więc pojęcie ograniczonej suwerenności jest dla Austina (i Hobbesa) równie niespójne jak idea kwadratowego koła. [4] Chociaż kiedyś ta cecha teorii Austina miała pewną powierzchowną wiarygodność, gdy została zastosowana do brytyjskiego systemu rządów, w którym często mówiono, że Parlament jest najwyższy i konstytucyjnie nieograniczony, [5]napotyka oczywiste trudności w zastosowaniu do większości innych demokracji konstytucyjnych, takich jak Stany Zjednoczone, Kanada, Meksyk i Niemcy, gdzie jest oczywiste, że uprawnienia rządu są prawnie ograniczone konstytucją. Odpowiedzią Austina na tę pozorną słabość jego teorii było odwołanie się do suwerenności ludu, idei, że suwerenna władza ostatecznie tkwi w „ludziach”, czyli w całej populacji. Organy rządowe - np. Parlament, prezydent czy sądownictwo - mogą być ograniczone przez prawo konstytucyjne, ale suwerenni ludzie mają nieograniczone uprawnienia do sprawowania władzy. Wątpliwe jest, czy ten apel o suwerenność ludu zapewni Austinowi odpowiednie środki radzenia sobie z demokracjami konstytucyjnymi. Bo suweren Austina ma być określoną osobą lub grupą osób, których polecenia dla większości populacji stanowią prawo. Ale jeśli utożsamiamy dowódców z samym ludem, wydaje się, że nieuchronnie doprowadziliśmy nas do paradoksalnego rezultatu zidentyfikowanego przez HLA Hart - dowódcy dowodzą dowódcami. Krótko mówiąc, popadamy w niespójność (Hart 1994, 73–78; Austin 1995, Wykład VI).

2. Suweren kontra rząd

Chociaż istnieją poważne trudności związane z próbą zrozumienia przez Austina ostatecznej suwerenności ludu, jego opis, ze wszystkimi jego słabościami, ujawnia potrzebę rozróżnienia między dwoma różnymi koncepcjami: suwerennością i rządem. Z grubsza rzecz biorąc, możemy zdefiniować suwerenność jako posiadanie najwyższej (i być może nieograniczonej) władzy normatywnej i władzy nad jakąś domeną, a rząd jako osoby lub instytucje, przez które ta suwerenność jest sprawowana. Kiedy już dokonamy takiego rozróżnienia, natychmiast zauważymy, że suwerenność może leżeć gdzie indziej niż rząd i ci, którzy sprawują władzę rządową. A kiedy już przyjmiemy tę implikację, możemy spójnie mówić o ograniczonym rządzie w połączeniu z nieograniczoną suwerennością. Zapewne to właśnie należy powiedzieć o demokracjach konstytucyjnych, w których suwerenna władza ludu jest uważana za ostateczną i nieograniczoną, ale organy rządowe - np. Legislatura, prezydenci i sądy - przez które ta suwerenność jest wykonywana w imieniu ludu, są konstytucyjnie ograniczone i podporządkowane.. Jak mógł powiedzieć Locke, nieograniczona suwerenność pozostaje w rękach ludzi, którzy mają normatywną władzę do unieważnienia autorytetu ich rządu (lub jego części), jeśli przekracza on swoje konstytucyjne ograniczenia.nieograniczona suwerenność pozostaje w rękach ludzi, którzy mają normatywną moc do unieważnienia autorytetu ich rządu (lub jego części), jeśli przekracza on konstytucyjne ograniczenia.nieograniczona suwerenność pozostaje w rękach ludzi, którzy mają normatywną moc do unieważnienia autorytetu ich rządu (lub jego części), jeśli przekracza on konstytucyjne ograniczenia.

Chociaż suwerenność i rząd są różnymi pojęciami i zwykle mają zastosowanie do różnych podmiotów, to jednak wydaje się koncepcyjnie możliwe, aby miały one zastosowanie do jednej i tej samej osoby lub instytucji. Można argumentować, że Hobbes nalegał na identyfikację suwerena i rządu, o ile wydawał się wymagać (praktycznie) całkowitego przeniesienia wszystkich praw i uprawnień z suwerennych jednostek na politycznego władcę, którego władza miała być absolutna, umożliwiając w ten sposób zaistnienie z nędznego stanu natury, w którym życie jest „samotne, biedne, okropne, brutalne i krótkie”. [6]Zgodnie z teorią Hobbesa ostateczna, nieograniczona suwerenność musi należeć do najwyższej osoby lub organu rządowego, który cieszy się nieograniczoną władzą i autorytetem w rządzeniu wspólnotą. Cokolwiek mniej niż taki ostateczny, nieograniczony suweren zrobiłby, biorąc pod uwagę ludzką naturę i świat, w którym żyjemy, zniszczyłoby potencjał stabilnego rządu i wszystko, co umożliwia. Więc nawet jeśli „suwerenność” i „rząd” wyrażają różne pojęcia, nie oznacza to ani nie sugeruje, że nie mogą one odnosić się do jednego i tego samego podmiotu.

3. Okopanie

Według większości teoretyków inną ważną cechą konstytucjonalizmu jest to, że normy nakładające ograniczenia na władzę rządu muszą być w jakiś sposób i do pewnego stopnia zakorzenione, prawnie lub w drodze konwencji konstytucyjnej. [7]Innymi słowy, ci, których uprawnienia są konstytucyjnie ograniczone - tj. Instytucje rządowe - nie mogą mieć konstytucyjnej swobody zmiany lub zniesienia tych ograniczeń według własnego uznania. Większość spisanych konstytucji zawiera formuły zmieniające, które mogą być zainicjowane i wymagać udziału organów rządowych, których uprawnienia ograniczają. Ale te formuły niezmiennie wymagają czegoś więcej niż zwykłej decyzji ze strony obecnego rządu, np. Poprzez dekret prezydencki lub zwykłą większość głosów w legislaturze, aby przywołać zmianę. Czasami wymagane są zgromadzenia konstytucyjne, głosowania większością głosów, referenda lub zgoda nie tylko rządu centralnego w systemie federalnym, ale także pewnej liczby lub odsetka rządów lub jednostek regionalnych w systemie federalnym. [8]Umocnienie nie tylko zapewnia pewną stabilność i przewidywalność w czasie (charakterystyczne dążenie reżimów konstytucyjnych), ale jest zapewne wymogiem samej możliwości konstytucyjnie ograniczonego rządu. Gdyby instytucja rządowa miała prawo, z własnej woli, zmienić same warunki swoich konstytucyjnych ograniczeń, moglibyśmy zacząć kwestionować, czy w rzeczywistości takie ograniczenia miałyby miejsce. Pomyśl jeszcze raz o Reginie. Gdyby miała prawo, według własnego uznania, usunąć (a być może później przywrócić) ograniczenie konstytucyjne uniemożliwiające jej stanowienie prawa w jakiejś kwestii religijnej, co do której miała zdecydowane poglądy, to być może jest wątpliwe, czy można rozsądnie powiedzieć, że Regina jest związana tym wymaganie. [9]Z drugiej strony, gdyby istniała reguła konstytucyjna lub konwencja stwierdzająca, że Regina jest uprawniona do zniesienia tego ograniczenia tylko wtedy, gdy uda jej się przekonać dwie trzecie jej poddanych do głosowania za zmianą, to można by było lepiej mówić o konstytucyjnych ograniczeniach. Oczywiście ta konstytucyjna meta-zasada lub konwencja sama w sobie podlega zmianom lub eliminacji - fakt ten rodzi szereg dalszych zagadek. Na przykład, czy taki akt wymaga zastosowania samej zasady, o której mowa - tj. Większości dwóch trzecich głosów - czy też suwerenni ludzie w społeczeństwie Reginy mogą swobodnie ją zmieniać lub usuwać? Jeśli zaakceptujemy (a) rozróżnienie między rządem a suwerennością, o którym mowa powyżej; (b) ta ostateczna suwerenność należy do ludu, którym rządzi Regina; oraz (c) że suwerenność nie może ograniczać się samoistnie,(X nie może ograniczyć X), to można by rozsądnie doprowadzić do wniosku, że konstytucyjna meta-reguła - a zatem reżim konstytucyjny, którego jest integralną częścią - istnieją dla przyjemności ogółu społeczeństwa Reginy. Umocnienie może być istotnym elementem reżimów konstytucyjnych, ale wydaje się, że konstytucje ani nie mogą, ani nie powinny być umacniane przeciwko działaniom suwerennego narodu.

4. Pisemność

Niektórzy uczeni uważają, że normy konstytucyjne nie istnieją, jeśli nie zostaną w jakiś sposób zapisane w dokumencie pisemnym (np. Rubenfeld 1998). Jednak większość zgadza się, że konstytucje (lub ich elementy) mogą być niepisane, i jako oczywisty przykład takiej możliwości podaje konstytucję Wielkiej Brytanii. Tutaj jednak trzeba być ostrożnym. Chociaż Wielka Brytania nie ma nic podobnego do amerykańskiej konstytucji i karty praw, zawiera ona jednak szereg dokumentów pisemnych, które przez wiele stuleci stanowiły centralne elementy jej konstytucji. Magna Carta (1215 n.e.) jest prawdopodobnie najwcześniejszym dokumentem brytyjskiej konstytucji, podczas gdy inne to Petycja o prawo (1628) i Karta Praw (1689). Ponadto mówi się, że ograniczenia konstytucyjne znajdują się również w niektórych zasadach prawa zwyczajowego,przytaczane wprost w przełomowych sprawach dotyczących granic władzy rządu. Faktem jest jednak, że historycznie konstytucja Wielkiej Brytanii przybrała w dużej mierze niepisaną formę, co zdecydowanie sugeruje, że pisanie nie jest cechą definiującą konstytucjonalizm.

Dlaczego, pomimo istnienia pozornie oczywistych kontrprzykładów, ktoś mógłby sądzić, że normy konstytucyjne muszą być zapisanymi regułami, w przeciwieństwie do bardziej nieformalnych konwencji czy reguł społecznych? Jeden możliwy powód [10]polega na tym, że niepisane zasady i konwencje są czasami mniej precyzyjne, a przez to bardziej podatne na interpretację, stopniowe zmiany i ostatecznie unikanie niż zasady spisane. Gdyby to była prawda, można by kwestionować, czy niepisana zasada mogłaby, przynajmniej w praktyce, odpowiednio służyć do ograniczenia władzy rządu. Ale nie ma powodu, aby akceptować tę argumentację. Długotrwałe zasady i konwencje społeczne są często jasne i precyzyjne, a także bardziej sztywne i zakorzenione niż te zapisane, choćby dlatego, że ich eliminacja, zmiana lub ponowna interpretacja zazwyczaj wymaga szeroko zakrojonych zmian w tradycyjnych postawach, przekonaniach i zachowaniu. A to może być bardzo trudne do osiągnięcia.

5. Montesquieu i rozdział władz

Czy idea konstytucjonalizmu wymaga, ze względów koncepcyjnych lub praktycznych, podziału władzy rządowej, do którego wzywa Montesquieu i który Amerykanie uważają za bastion przed nadużyciem władzy państwowej? W przypadku Reginy nie ma takiego rozdziału: władza ustawodawcza, wykonawcza i sądownicza należą do jej osoby. Ale w jaki sposób, można by zapytać, może ona być tą (jako sędzią), która ustala, czy jej ustawodawstwo spełnia określone w konstytucji ograniczenie? Nawet jeśli teoretycznie konstytucja Reginy zabrania jej dobrowolnego usuwania konstytucyjnych ograniczeń (ponieważ musi przestrzegać meta-reguły 2/3), czy nie zawsze może zdecydować się zignorować jej ograniczenia lub zinterpretować je tak, aby uniknąć ich wiążącego siła? Być może biskup Hoadly miał rację, mówiąc (1717) w kazaniu przed angielskim królem:„Kto ma ostateczne upoważnienie do interpretowania jakichkolwiek spisanych lub wypowiedzianych praw, to ten, kto jest prawdziwie prawodawcą wszelkich zamiarów i celów, a nie osoba, która jako pierwsza je napisała lub wypowiedziała”. (cytowane w Gray 1986, s.12). Chociaż niektóre ograniczenia konstytucyjne, np. Ta, która ogranicza prezydenta Meksyku do jednej kadencji, rzadko budzą wątpliwości interpretacyjne, wiele innych (szczególnie dotyczących praw obywatelskich) jest gotowych do takich pytań. Regina mogłaby argumentować, że dekret nakazujący zamykanie wszystkich sklepów w niedziele (wspólny szabat) nie dotyczy kwestii religijnych, ponieważ jego celem jest wspólny dzień odpoczynku, a nie przestrzeganie religijnych praktyk. Inni mogą argumentować, z pozornie równym prawdopodobieństwem, że dotyczy to kwestii religijnej i dlatego leży poza kompetencjami legislacyjnymi Reginy.

Konstytucje często stawiają takie pytania interpretacyjne, co rodzi ważne pytanie: czy możliwość konstytucyjnego ograniczenia władzy ustawodawczej i wykonawczej wymaga, w praktyce politycznej, aby władza sądownicza, za pomocą której takie ograniczenia są interpretowane i egzekwowana, rezydowała w jakiejś czy też grupa osób odrębna od tej, w której te uprawnienia ustawodawcze i wykonawcze są powierzone? W dzisiejszych czasach, czy konstytucyjne ograniczenia organu ustawodawczego, takiego jak parlament, Duma lub Kongres, lub organu wykonawczego, takiego jak prezydent lub jego gabinet, muszą podlegać interpretacji i egzekwowaniu przez niezależne sądownictwo? Marbury przeciwko Madison rozstrzygnął tę kwestię twierdząco jako kwestię prawa amerykańskiego,a większość narodów podąża za Marburym (i Montesquieu), akceptując praktyczną konieczność takiego rozwiązania. Nie jest jednak jasne, czy taki układ jest naprawdę konieczny, nie mówiąc już o koncepcji. Pomimo biskupa Hoadly, nie ma nic bezsensownego w sugestii, że X może być związany utrwaloną regułą R, której interpretację i wdrożenie pozostawiono X. Jest to zapewne sytuacja w Nowej Zelandii, gdzie sądom zabrania się obalania ustawodawstwa na tej podstawie, że przekracza on granice konstytucyjne. Przestrzeganie i egzekwowanie tych ograniczeń pozostawia się organom ustawodawczym, których uprawnienia są jednak uznawane za konstytucyjnie ograniczone (i podlegają wszelkim naciskom politycznym, które mogą zostać nałożone w sytuacji, gdy powszechnie uważa się, że działania państwa naruszają konstytucję). Ważne jest, aby zdać sobie sprawę, że reguła, której R faktycznie wymaga, niekoniecznie musi być identyczna z tym, co X uważa lub mówi, że wymaga. Nie jest też identyczna z ograniczeniami, jakie X faktycznie przestrzega w praktyce. Dzieje się tak nawet wtedy, gdy nie ma nadrzędnej instytucji, która byłaby uprawniona i upoważniona do egzekwowania zgodności lub korygowania wyroku X, gdy jest on lub wydaje się błędny.

To, że ograniczenia konstytucyjne można czasami uniknąć lub zinterpretować w taki sposób, aby uniknąć ich skutków, oraz że nie ma możliwości odwołania się do poprawienia błędnych interpretacji i nadużyć władzy, nie oznacza zatem braku konstytucyjnych ograniczeń. Ale czy oznacza to brak skutecznego ograniczenia? Być może tak, ale nawet tutaj należy zachować ostrożność przy wyciąganiu ogólnych wniosków. Raz jeszcze powinniśmy pamiętać o długoletnich tradycjach brytyjskich systemów parlamentarnych (w tym nowozelandzkich), zgodnie z którymi tylko Parlament posiada ostateczne uprawnienia do tworzenia, interpretowania i wdrażania własnych ograniczeń konstytucyjnych. Niezależnie od ich wad, nie ma wątpliwości, że wiele parlamentów wzorowanych na systemie brytyjskim zazwyczaj działa odpowiedzialnie, przestrzegając własnych konstytucyjnych ograniczeń.

6. Prawo konstytucyjne a konwencja konstytucyjna

Idea konstytucjonalizmu wymaga ograniczenia władzy i władzy rządu ustanowionej przez prawo konstytucyjne. Jednak według większości badaczy konstytucji konstytucja to coś więcej niż prawo konstytucyjne. Wiele osób uzna tę sugestię za zastanawiającą, wierząc, że ich konstytucja nie jest niczym więcej (i niczym mniej) niż (zwykle) formalnym, pisemnym dokumentem, prawdopodobnie przyjętym na specjalnym zgromadzeniu konstytucyjnym, zawierającym najwyższe, fundamentalne prawo narodu. Ale istnieje długoletnia tradycja pojmowania konstytucji jako zawierających znacznie więcej niż tylko prawo konstytucyjne. Dicey słynie z tego, że proponuje, by oprócz prawa konstytucyjnego, brytyjski system konstytucyjny zawierał szereg konwencji konstytucyjnych, które skutecznie ograniczają sprawowanie władzy w przypadku braku ograniczeń prawnych. W efekcie są tozasady społeczne powstające w ramach praktyk wspólnoty politycznej, które nakładają ważne, ale pozaprawne ograniczenia uprawnień rządu. Przykładem brytyjskiej konwencji konstytucyjnej jest zasada, że królowa nie może odmówić zgody królewskiej na żadną ustawę uchwaloną przez obie izby brytyjskiego parlamentu. Być może innym przykładem jest konwencja, że osoby wybrane do reprezentowania stanu Floryda w American Electoral College (organ, który faktycznie wybiera amerykańskiego prezydenta większością głosów) muszą głosować na kandydata na prezydenta, na którego wielu mieszkańców Florydy głosowało w noc wyborczą. Ze względu na to, że są to konwencje polityczne, niewykonalne w sądach, mówi się, że konwencje konstytucyjne różnią się od praw konstytucyjnych, które rzeczywiście mogą być egzekwowane na drodze prawnej. Jeśli zaakceptujemy rozróżnienie Dicey,nie możemy utożsamiać konstytucji z prawem konstytucyjnym. Obejmuje również konwencje konstytucyjne. Musimy ponadto wziąć pod uwagę możliwość, że rząd, chociaż zgodnie z prawem jest uprawniony do podjęcia określonego kierunku działania, może być jednak tego zabroniony zgodnie z konstytucją.[11] Nie jest wykluczone, że na gruncie prawa konstytucyjnego Regina mogłaby korzystać z nieograniczonych uprawnień ustawodawczych, wykonawczych i sądowniczych, które są jednak ograniczone konwencjami konstytucyjnymi określającymi sposób wykonywania tych uprawnień. Gdyby naruszyła jedną z tych konwencji, działałaby legalnie, ale niekonstytucyjnie, a jej poddani mogliby czuć się uprawnieni do potępienia jej działań, być może nawet do usunięcia jej z urzędu - zastanawiający rezultat tylko wtedy, gdy myśli się, że wszystko jest w konstytucji. jest prawem konstytucyjnym.

7. Interpretacja konstytucyjna

Jak właśnie widzieliśmy, konstytucja to często coś więcej niż prawo konstytucyjne. Jak również widzieliśmy, normy konstytucyjne nie zawsze muszą być zapisanymi regułami. Pomimo tych ważnych obserwacji, należy uznać dwa fakty: (1) zdecydowana większość spraw konstytucyjnych zależy od kwestii prawa konstytucyjnego; oraz (2) współczesne konstytucje składają się głównie z dokumentów pisemnych. [12]W konsekwencji sprawy konstytucyjne często podnoszą kwestie teoretyczne dotyczące właściwego podejścia do interpretacji dokumentów pisemnych, oczywiście w kontekście szczególnej roli, jaką konstytucje odgrywają - lub powinny odgrywać - w definiowaniu i ograniczaniu władzy i uprawnień rządu. Różnice w poglądach na te kwestie najdobitniej ujawniają się, gdy sprawa zmienia się w interpretację przepisu konstytucji, który dotyczy abstrakcyjnych praw obywatelskich (np. Prawa do rzetelnego procesu prawnego lub do równości). [13]Sposób interpretacji takich przepisów był przedmiotem intensywnych kontrowersji wśród prawników i teoretyków. Jak zobaczymy, wyraźne różnice zdań w tej kwestii są zwykle zakorzenione w odmiennych poglądach na aspiracje konstytucyjne lub odpowiednią rolę sędziów w demokracji konstytucyjnej.

Teorie interpretacji konstytucji przybierają różne formy, ale wszystkie wydają się w taki czy inny sposób przypisywać wagę kilku kluczowym czynnikom: znaczeniu tekstowemu lub semantycznemu; historia polityczna, społeczna i prawna; zamiar; oryginalne zrozumienie; i teoria moralna / polityczna. Role odgrywane przez każdy z tych czynników w teorii interpretacji konstytucji zależą przede wszystkim od tego, jak teoretyk wyobraża sobie konstytucję i jej rolę w ograniczaniu władzy rządu. Upraszczając nieco, istnieją dwa główne rywalizujące poglądy w tej kwestii. Z jednej strony znajdujemy teoretyków, którzy postrzegają konstytucję jako prawo podstawowe, którego głównym celem jest ustalenie długotrwałych ram, w których władza ustawodawcza, wykonawcza i sądownicza mają być sprawowane przez różne gałęzie rządu. Tacy teoretycy będą skłaniać się ku teoriom interpretacyjnym, które przyznają pierwszeństwo czynnikom takim jak intencje twórców konstytucji lub pierwotne publiczne rozumienie słów wybranych do włączenia do konstytucji. Przy tak ustalonym spojrzeniu na konstytucje naturalne jest myślenie, że takie czynniki powinny rządzić, gdy są jasne i spójne. Powód jest całkiem prosty. Z tej perspektywy konstytucja nie tylko dąży do ustanowienia ram, w których mają być wykonywane uprawnienia rządu, ale aspiruje do ustanowienia takich, które są ponad głębokimi nieporozumieniami i partyjnymi kontrowersjami napotykanymi w codziennym prawie i polityce.. Krótko mówiąc, dąży do tego, aby być zarówno stabilnym, jak i moralnie i politycznie neutralnym. Żeby było jasne, mówiąc, że konstytucja ma aspiracje,mając ustalony pogląd, moralnie i politycznie neutralny, nie zamierzam w żaden sposób zaprzeczać, że ci, którzy zajmują takie stanowisko, uważają, że wyraża ono określoną wizję polityczną lub zbiór fundamentalnych zobowiązań wobec pewnych wartości i zasad moralności politycznej. Wręcz przeciwnie. Wszyscy teoretycy konstytucyjni zgodzą się, że konstytucje zazwyczaj chronią, a nawet umacniają, szereg moralnych i politycznych zobowiązań wobec wartości takich jak demokracja, równość, wolność słowa i praworządność. Należy jednak podkreślić dwie kwestie. Wszyscy teoretycy konstytucyjni zgodzą się, że konstytucje zazwyczaj chronią, a nawet umacniają, szereg moralnych i politycznych zobowiązań wobec wartości takich jak demokracja, równość, wolność słowa i praworządność. Należy jednak podkreślić dwie kwestie. Wszyscy teoretycy konstytucyjni zgodzą się, że konstytucje zazwyczaj chronią, a nawet umacniają, szereg moralnych i politycznych zobowiązań wobec wartości takich jak demokracja, równość, wolność słowa i praworządność. Należy jednak podkreślić dwie kwestie.

Po pierwsze, ustalone poglądy próbują przekształcić pytania o moralną i polityczną zasadność tych zobowiązań w pytania historyczne, głównie dotyczące przekonań o ich słuszności. Zadanie nie polega na pytaniu: co teraz myślimy o wartościach, takich jak równość i wolność słowa? Chodzi raczej o pytanie: co oni - autorzy konstytucji lub ci, na podstawie których stworzyli konstytucję - w rzeczywistości myśleli o tych wartościach? Jakie było ich pierwotne rozumienie lub zrozumienie wśród większości członków populacji ogólnej, które istniało w czasie tworzenia konstytucji (lub nowelizacji, jeśli dany przepis został wprowadzony później)? Tak więc stabilność i neutralność przy ustalonych poglądachsłużył do tego stopnia, że konstytucja jest w stanie przekształcić kwestie moralności politycznej w historyczne.

Po drugie, żaden zwolennik utrwalonego poglądu nie zaprzeczy, że abstrakcyjne zobowiązania moralne wyrażone w konstytucji są na ogół szeroko, jeśli nie powszechnie, dzielone wśród członków odpowiedniej wspólnoty politycznej. W tym sensie konstytucja, pomimo zobowiązań moralnych, które zawiera, jest zatem neutralna między obywatelami i ich znacznie bardziej stronniczymi różnicami zdań w bardziej szczegółowych kwestiach moralnych. Nie wszyscy w nowoczesnej demokracji konstytucyjnej, takiej jak Stany Zjednoczone czy Niemcy, zgadzają się co do zakresu, w jakim prawo do swobodnego wyrażania opinii wymaga wolności wyrażania opinii, które przejawiają i promują nienawiść do określonej grupy religijnej lub rasowej. Ale praktycznie nikt nie zaprzeczyłby żywotnemu znaczeniu wolności wyrażania się w prawdziwie wolnym i demokratycznym społeczeństwie. W ustalonych widokachkonstytucje można postrzegać jako analogiczne do podstawowych zasad społeczeństwa debatującego. Każda ustala wspólnie uzgodnione, stabilne ramy, w których ma toczyć się kontrowersyjna debata (i działanie). I tak jak społeczeństwo debatujące nie mogłoby funkcjonować, gdyby jego podstawowe zasady były stale otwarte na debatę i zmiany w miejscu ich stosowania, konstytucja nie mogłaby spełniać swojej roli, gdyby jej warunki były stale otwarte na debatę i rewizję przez uczestników procesów politycznych i prawnych. aspiruje do rządzenia. Unikamy tego wyniku, zdaniem tych, którzy wyznawali utrwalony pogląd, do tego stopnia, że jesteśmy w stanie zastąpić kontrowersyjne kwestie moralne i polityczne pytaniami historycznymi o intencje autorów konstytucji w tworzeniu tego, co zrobili,lub o tym, jak język, który wybrali, aby wyrazić wymóg konstytucyjny, był publicznie rozumiany w momencie jego wyboru.

Podsumowując: dążenie do stabilności i neutralności prowadzi współczesnych zwolenników utrwalonego poglądu do postrzegania interpretacji konstytucji jako ćwiczenia, które, jeśli jest właściwie podejmowane, koncentruje się na intencjach autorów lub na oryginalnym zrozumieniu znaczenia i wagi wybranych do wyrażenia słów. uzgodnione ograniczenia władzy i autorytetu rządu. Rolę konstytucji można zapewnić tylko wtedy, gdy tłumacze ograniczą się do takich czynników i nie będą próbowali wstawiać własnych spornych poglądów pod pozorem „interpretacji”. Tylko wtedy może służyć jako politycznie neutralne, stabilne ramy, których wymaga jej natura. Teoretycy, którzy opowiadają się za tym konkretnym poglądem na interpretację konstytucji, są ogólnie nazywani „oryginalalistami”.

Nie wszyscy teoretycy konstytucyjni uważają, że jedyną lub nadrzędną rolą konstytucji jest ustanowienie stabilnych, neutralnych ram dla brutalnego i upadku partyzanckiego prawa i polityki. Nie wszyscy teoretycy uważają też, że interpretacja konstytucji polega na próbie ustalenia pierwotnego rozumienia lub intencji autora. Wręcz przeciwnie, wielu naukowców zajmujących się konstytucją przyjmuje żywy konstytucjonalizm, podejście, które postrzega konstytucję jako ewoluującą, żywą istotę, która ze swej natury jest zdolna do reagowania na zmieniające się warunki społeczne i nowe (i miejmy nadzieję, że lepsze) moralne i polityczne wierzenia. Wraz z tym bardzo odmiennym poglądem na konstytucje pojawiają się bardzo różne teorie dotyczące charakteru i granic uprawnionej interpretacji konstytucji. Jeden wątek w żywym konstytucjonalizmie,na którym się skupimy poniżej, podkreśla, na ile wykładnia konstytucji przypomina rozumowanie, jakie ma miejsce w innych obszarach prawa dotyczących systemów prawa zwyczajowego, takich jak prawo umów i deliktów. Podobnie jak prawo dotyczące zaniedbania składkowego pojawiło się i ewoluowało w krajach common law w sposób indywidualny, stopniowy, przez wiele dziesięcioleci i jako produkt wielu orzeczeń sądowych, prawo równej ochrony, wolności wypowiedzi, rzetelnego procesu i podobnie ewoluowało we współczesnych zachodnich demokracjach, gdy przez lata rozstrzygano sprawy konstytucyjne. Podobnie jak prawo dotyczące zaniedbania składkowego pojawiło się i ewoluowało w krajach common law w sposób indywidualny, stopniowy, przez wiele dziesięcioleci i jako produkt wielu orzeczeń sądowych, prawo równej ochrony, wolności wypowiedzi, rzetelnego procesu i podobnie ewoluowało we współczesnych zachodnich demokracjach, gdy przez lata rozstrzygano sprawy konstytucyjne. Podobnie jak prawo dotyczące zaniedbania składkowego pojawiło się i ewoluowało w krajach common law w sposób indywidualny, stopniowy, przez wiele dziesięcioleci i jako produkt wielu orzeczeń sądowych, prawo równej ochrony, wolności wypowiedzi, rzetelnego procesu i podobnie ewoluowało we współczesnych zachodnich demokracjach, gdy przez lata rozstrzygano sprawy konstytucyjne.

Spory między oryginalnymi i żyjącymi konstytucjonalistami należą do najbardziej żywych i najbardziej kontrowersyjnych, jakie miały miejsce w badaniach konstytucyjnych w ciągu ostatnich kilkudziesięciu lat. Debaty skupiały się na abstrakcyjnych postanowieniach konstytucji dotyczących praw obywatelskich, takich jak klauzula o należytym procesie w Konstytucji Stanów Zjednoczonych lub sekcja 7 Kanadyjskiej Karty Praw i Wolności, która „gwarantuje prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa osoby i prawo do tego, aby nie być go pozbawionym, chyba że zgodnie z zasadami podstawowej sprawiedliwości”. [14]Biorąc pod uwagę utrwalony pogląd, któremu są oddani, współcześni oryginalniści postrzegają coś więcej niż próbę odkrycia, aby zachować i zastosować oryginalne rozumienie takich przepisów, jak rewizja konstytucji lub `` konstrukcja '', często udając interpretację niezmienionego oryginału.. [15]Z drugiej strony znajdujemy żyjących konstytucjonalistów, którzy postrzegają oryginalność jako reakcyjną, nazbyt konserwatywną teorię, służącą jedynie do przywiązania społeczności demokratycznej do „martwej ręki przeszłości”. Oryginalniści, twierdzą ich przeciwnicy, czynią nas niezdolnymi do racjonalnego i odpowiedzialnego reagowania na zmieniające się warunki społeczne i poprawiające się poglądy moralne na wymagania abstrakcyjnych wartości i zasad formułowanych we współczesnych konstytucjach. Żywi konstytucjonaliści, oryginalni przeciwnicy, zalecają praktyki konstytucyjne, które zagrażają wielu cenionym wartościom, w tym rządom prawa i podziałowi władz. W efekcie chętnie oddają konstytucję w ręce współczesnych sędziów, którzy są licencjonowani, pod pozorem jej interpretacji,zmienić konstytucję, aby dostosować ją do własnych skłonności politycznych i preferencji moralnych. A to, jak twierdzą oryginalniści, służy jedynie udaremnieniu cenionych wartości, które zapewnia stabilna, neutralna politycznie konstytucja, i może pozbawić sensu wszelkie rozmowy o prawdziwych konstytucyjnych ograniczeniach.

8. Oryginalność

Oryginalność [16]występuje w wielu różnych formach (Bork 1990; Scalia 1997; Whittington 1999b; Barnett 2004; Solum 2008). Oryginalistka może twierdzić, że jej pogląd wypływa siłą rzeczy z bardziej ogólnej teorii interpretacji: interpretacja oznacza koniecznie odzyskanie czegoś, co istniało w czasie tworzenia autorstwa - oryginalnego przedmiotu. Inny mógłby z radością przyznać, że teoretycznie interpretacja mogłaby przybrać formę nowatorskiej lub twórczej interpretacji, która ocenia lub w jakiś sposób zmienia oryginał, jak może to mieć miejsce w przypadku rewolucyjnej interpretacji sztuki lub dzieła sztuki. Jednak taki teoretyk mógłby dodać, że ze względów moralności politycznej związanej np. Z zasadami demokracji, praworządności i wartościami leżącymi u podstaw podziału władzy,do takich nowatorskich interpretacji nigdy nie powinni dążyć tłumacze konstytucji. Przedmiot wykładni konstytucji powinien w jak największym stopniu pozostać ustalony przez czynniki, takie jak pierwotne zrozumienie społeczne lub intencje autora. Jeszcze inny autor może zadowalać się pozostawieniem w tym miejscu niewielkiej swobody, sugerując coś w rodzaju następującego: chociaż istnieje domniemanie, być może bardzo ciężkie, na rzecz interpretacji jako odzyskania oryginału, jest to takie, które może, na bardzo rzadkich okazjach, zostać pokonanym. Na przykład ten pierwotny autor mógłby powiedzieć, że domniemanie na rzecz odzyskania może zostać obalone, gdy nastąpi zauważalna i głęboka zmiana w powszechnych poglądach na jakąś ważną kwestię moralności politycznej, której implikuje abstrakcyjny przepis konstytucyjny. Tak było prawdopodobnie w Stanach Zjednoczonych w odniesieniu do niewolnictwa i równej ochrony. Przypuszczalnie „równa ochrona” była pierwotnie rozumiana, zarówno przez autorów 14th poprawki i przez ludzi, na rzecz których działali, jako w pełni zgodne z segregacją. To konkretne rozumienie równej ochrony jest obecnie powszechnie potępiane. Jej masowe odrzucenie było główną inspiracją dla Brown przeciwko Board of Education, której nowatorska interpretacja klauzuli równej ochrony zapewne zmieniła lub zastąpiła pierwotne rozumienie tego pojęcia. [17] Jeszcze jedno ustępstwo, w tym przypadku, które wydaje się przyjmowane przez wszystkich twórców, dotyczy siły i skutków autorytatywnych sądowych interpretacji konstytucji. Wielu oryginalnych uważa, że Roe przeciwko Wade [18]oparł się na błędnej interpretacji Konstytucji Stanów Zjednoczonych, która była sprzeczna z pierwotnym zrozumieniem i zamiarami; ale praktycznie żaden autor nie posunie się tak daleko, by zaprzeczyć, że jakakolwiek współczesna interpretacja Pierwszej, Czwartej, Piątej, Dziewiątej i Czternastej Poprawki jest uzasadniona tylko wtedy, gdy można ją pogodzić z tą decyzją. Innymi słowy, praktycznie wszyscy oryginalni twórcy są zgodni co do tego, że ustalony precedens może czasami przebić oryginalne zrozumienie. Być może wątpliwe jest, czy to pozorne ustępstwo jest ostatecznie zgodne z duchem oryginalności. Taki „bezmyślny oryginalność” (Scalia 1989) może ostatecznie sprowadzić się do formy żywego konstytucjonalizmu. [19]Rzeczywiście, jak zobaczymy w następnej sekcji, rola sądowej interpretacji abstrakcyjnych przepisów konstytucyjnych jest kluczowa dla tej wybitnej formy żywego konstytucjonalizmu, który postrzega interpretację konstytucji jako opartą na formie rozumowania opartego na zwyczajach prawa.

Innym sposobem rozłamu twórców jest tożsamość pierwotnego przedmiotu interpretacji. Jeden autor może skupić się na odzyskaniu pierwotnego publicznego zrozumienia kluczowych konstytucyjnych zwrotów, takich jak `` wolność słowa '', `` zasady podstawowej sprawiedliwości '' lub `` okrutna i niezwykła kara '', podczas gdy inny może chcieć, aby tłumacze skupili się na pierwotnych intencjach odpowiednich autorów konstytucyjnych. Ale tutaj trzeba być ostrożnym. Pierwotne publiczne zrozumienie prawdopodobnie będzie miało znaczenie dla tego drugiego oryginalnego autora, ponieważ głównym środkiem przekazywania intencji w kontekście aktów prawnych są słowa, które wybiera się do wyrażenia swoich zamiarów. A te słowa nie mogą przekazać czyichś intencji, chyba że przyjmie się jakieś standardowe znaczenie lub powszechne zrozumienie,standardowe znaczenie publiczne, do którego mają dostęp zarówno autorzy, jak i czytelnicy, i na podstawie którego mogą oni uchwycić intencje autora i oczekuje się, że je zrozumieją. Ale to znaczenie lub rozumienie nie może być niczym innym niż pierwotnym, ponieważ autorzy nie mają kryształowych kul i dlatego nie mają dostępu do przyszłych ustaleń. Tak więc teoretyk pierwotnego zamiaru nieuchronnie zmusi interpretatorów do zwrócenia dużej uwagi na pierwotne rozumienie opinii publicznej - być może do tego stopnia, że jej teoria faktycznie rozpada się w formę publicznego rozumienia oryginalności. Podobnie rzecz się ma z oryginalną twórczynią, której głównym celem jest pierwotne publiczne zrozumienie: nie musi ona całkowicie odrzucać znaczenia pierwotnych zamiarów, przynajmniej w niektórych przypadkach. Jeśli na przykład okaże się, żeże pierwotne publiczne zrozumienie prowadzi do nieprzewidzianych zastosowań lub wyników, co do których mamy dobre historyczne dowody, aby sądzić, że autorzy nie zamierzali lub stanowczo odrzuciliby to, co teraz wiemy, autor oryginalnego autora mógłby pozwolić, aby takie rzeczywiste lub hipotetyczne zamiary zastąpiły pierwotną opinię publiczną zrozumienia.

Wśród sposobów, w jakie można by określić, że autorzy konstytucji nie zamierzali lub nie chcieli poprzeć konkretnego konkretnego zastosowania lub rezultatu sugerowanego przez pierwotne publiczne rozumienie przepisu konstytucji, należy odwołać się do ogólnych celów lub mamy powody, by sądzić, że zamierzali osiągnąć to, co zrobili. Czasami te cele i cele, zwane często dalszymi intencjami, są wyraźnie wyrażone w preambule konstytucji, jak to często bywa w przypadku statutu zwykłego. Jednak takie deklaracje celu w konstytucjach są zwykle bardzo szerokie i wysoce abstrakcyjne i często mają bardzo ograniczone zastosowanie w rozwiązywaniu bardziej szczegółowych kwestii, które pojawiają się w ramach poszczególnych przepisów konstytucyjnych. [20]Dlatego czasami odwołuje się do oficjalnych (i nieoficjalnych) debat i dyskusji związanych z przygotowaniem, przyjęciem lub ratyfikacją konstytucji lub danego przepisu. Czasami odwołuje się nawet do szeroko rozpowszechnionych w tamtych czasach przekonań na dany temat. Jest praktycznie pewne, że na przykład powieszenie było powszechnie uważane w osiemnastowiecznej Ameryce za szybką i względnie humanitarną formę egzekucji. Można więc mieć bardzo dobry historyczny powód, by sądzić, że wśród intencji autorów ósmej poprawki nie mogło być zakazywanie takiej praktyki. Oryginalna interpretacja tej poprawki może znaleźć poparcie w tym fakcie w argumencie rzekomo wykazującym konstytucyjną ważność powieszenia.

Ale być może sprawy nie są takie proste. Załóżmy, że zgodziliśmy się, iż celem autorów ósmej poprawki było zakazanie okrutnych i niezwykłych kar oraz że oni, podobnie jak praktycznie każdy inny ówczesny Amerykanin, uważali, że powieszenie nie mieści się w przedłużeniu tego wyrażenia. Innymi słowy, to, co moglibyśmy nazwać konkretnym rozumieniem abstrakcyjnego pojęcia „okrutnej i niezwykłej kary”, pozwalało na powieszenie. Jeśli tak, i jeśli współczesna tłumaczka uważa, że wszystkie formy kary śmierci, łącznie z powieszeniem, są w rzeczywistości okrutne i niezwykłe, może sformułować następujący argument, który przynajmniej pozornie ma oryginalny charakter. Poszanowanie ogólnych intencji autorów - zakazania okrutnej i niezwykłej kary - w rzeczywistości wymaga, aby powieszenie zostało uznane za niekonstytucyjne, mimo że autorzy (i ci, na podstawie których działali) odrzuciliby to twierdzenie. Uznając omylność własnych poglądów moralnych, intencją autorów ósmej poprawki mogło być, aby organy rządowe przestrzegały abstrakcyjnych, częściowo moralnych standardów zabraniających rządom działania w sposób należycie scharakteryzowany jako okrutny i niezwykły. W rzeczywistości mógł to być ich cel w sformułowaniu ósmej poprawki w taki sposób, w jaki to zrobili, wyrażając abstrakcyjną zasadę w przeciwieństwie do bardziej szczegółowego przepisu wymieniającego konkretne rodzaje konkretnych praktyk, których chcieli zabronić, to znaczy ich konkretne rozumienie „okrutna i niezwykła kara”. Jest to konkretne zrozumienie, które w pełni zdawali sobie sprawę, że może być błędne, a ich celem lub zamiarem nie było zachowanie tego prawdopodobnie błędnego zrozumienia, ale zakazanie tego, co naprawdę jest okrutne i niezwykłe. Poszanowanie ich intencji w tych warunkach wymagałoby zatem uznania za niekonstytucyjne wszystkiego, co naprawdę jest objęte rozszerzeniem odpowiedniego przepisu, to znaczy wszystkiego, co naprawdę stanowi okrutne i niezwykłe zachowanie karne. Wyobraźcie sobie teraz, że można by ożywić autorów ósmej poprawki i przekonać ich za pomocą solidnych argumentów empirycznych i moralnych, że kara śmierci we wszystkich jej formach jest w rzeczywistości okrutna i niezwykła. Jak mogliby odpowiedzieć na twierdzenie, że jedynym sposobem uszanowania ich intencji jest dalsze przyjmowanie, jako konstytucji,praktyka wieszania? Ich prawdopodobną odpowiedzią byłoby stwierdzenie: „Chcieliśmy zakazać kar, które w rzeczywistości są okrutne i niezwykłe, a nie to, co teraz widzimy, że wraz z praktycznie wszystkimi innymi w tamtym czasie błędnie zrozumieliśmy, że zakaz ten pociąga za sobą. Gdybyśmy chcieli konkretnie zakazać tylko tego, co w tamtym czasie uważaliśmy za okrutną i niezwykłą karę, wybralibyśmy inaczej. Wyraźnie zakazalibyśmy takich rzeczy”. Być może jednak wątpliwe jest to, czy odwołanie się w ten sposób do intencji wystarczy, aby uczynić z kogoś oryginalnego - jeśli tylko o słabych nerwach -. Taki apel może z powodzeniem przekształcić powstałą w ten sposób teorię interpretacji konstytucji w coś bardzo zbliżonego do formy żywego konstytucjonalizmu.nie to, co teraz widzimy, że my, wraz z praktycznie wszystkimi innymi w tamtym czasie, błędnie zrozumieliśmy, że zakaz ten pociąga za sobą. Gdybyśmy chcieli konkretnie zakazać tylko tego, co w tamtym czasie uważaliśmy za okrutną i niezwykłą karę, wybralibyśmy inaczej. Wyraźnie zakazalibyśmy takich rzeczy”. Być może jednak wątpliwe jest to, czy odwołanie się w ten sposób do intencji wystarczy, aby uczynić z kogoś oryginalnego - jeśli tylko o słabych nerwach -. Taki apel może z powodzeniem przekształcić powstałą w ten sposób teorię interpretacji konstytucji w coś bardzo zbliżonego do formy żywego konstytucjonalizmu.nie to, co teraz widzimy, że my, wraz z praktycznie wszystkimi innymi w tamtym czasie, błędnie zrozumieliśmy, że zakaz ten pociąga za sobą. Gdybyśmy chcieli konkretnie zakazać tylko tego, co w tamtym czasie uważaliśmy za okrutną i niezwykłą karę, wybralibyśmy inaczej. Wyraźnie zakazalibyśmy takich rzeczy”. Być może jednak wątpliwe jest to, czy odwołanie się w ten sposób do intencji wystarczy, aby uczynić z kogoś oryginalnego - jeśli tylko o słabych nerwach -. Taki apel może z powodzeniem przekształcić powstałą w ten sposób teorię interpretacji konstytucji w coś bardzo zbliżonego do formy żywego konstytucjonalizmu. Gdybyśmy chcieli konkretnie zakazać tylko tego, co w tamtym czasie uważaliśmy za okrutną i niezwykłą karę, wybralibyśmy inaczej. Wyraźnie zakazalibyśmy takich rzeczy”. Być może jednak wątpliwe jest to, czy odwołanie się w ten sposób do intencji wystarczy, aby uczynić z kogoś oryginalnego - jeśli tylko o słabych nerwach -. Taki apel może z powodzeniem przekształcić powstałą w ten sposób teorię interpretacji konstytucji w coś bardzo zbliżonego do formy żywego konstytucjonalizmu. Gdybyśmy chcieli konkretnie zakazać tylko tego, co w tamtym czasie uważaliśmy za okrutną i niezwykłą karę, wybralibyśmy inaczej. Wyraźnie zakazalibyśmy takich rzeczy”. Być może jednak wątpliwe jest to, czy odwołanie się w ten sposób do intencji wystarczy, aby uczynić z kogoś oryginalnego - jeśli tylko o słabych nerwach -. Taki apel może z powodzeniem przekształcić powstałą w ten sposób teorię interpretacji konstytucji w coś bardzo zbliżonego do formy żywego konstytucjonalizmu. Taki apel może z powodzeniem przekształcić powstałą w ten sposób teorię interpretacji konstytucji w coś bardzo zbliżonego do formy żywego konstytucjonalizmu. Taki apel może z powodzeniem przekształcić powstałą w ten sposób teorię interpretacji konstytucji w coś bardzo zbliżonego do formy żywego konstytucjonalizmu.[21]

W każdym razie, oryginalni twórcy mogą różnić się rolą, w interpretacji konstytucji, celami i celami, często określanymi jako dalsze intencje. Oryginalista może być przygotowany na to, aby w niektórych przypadkach pozwolić niektórym dalszym zamiarom zastąpić oryginalne, konkretne ustalenia, podczas gdy inny może całkowicie odrzucić użycie takich intencji. Jednym z powodów niechęci tego ostatniego - i skupiania się przez większość współczesnych oryginalistów na zwykłym znaczeniu publicznym, w przeciwieństwie do pierwotnych intencji - może być to, że historyczne dowody dotyczące istnienia i treści takich zamiarów są wysoce niewiarygodne lub niedostępne dla późniejsi tłumacze. Jedną z podstawowych funkcji prawa jest kierowanie zachowaniem. Jednak nie można kierować się prawem, jeśli się go nie rozumie, nie wie, co ono oznacza. A jeśli jego znaczenie zależy od czynników, o które toczy się wielki spór lub które są w dużej mierze niedostępne, jak to często bywa w przypadku zamierzeń dawno zmarłych autorów, to nie można kierować się prawem. W związku z tym argumenty dotyczące praworządności można wykorzystać do uzasadnienia wykluczenia (znaczącego) odwołania się do zamiarów autorów (dalszych lub innych) we wszystkich przypadkach oprócz wyjątkowych. Drugim powodem odrzucenia odwołania do dalszych intencji jest fakt, że istnieje ważna różnica między tym, co faktycznie mówi lub oznacza konstytucja, a tym, co twórcy konstytucji chcieliby lub zamierzali osiągnąć, tworząc ją. Interpretacja jest próbą odzyskania, aby zachować lub narzucić to pierwsze, a nie drugie.jak to często bywa, gdy chodzi o intencje dawno zmarłych autorów, nie można kierować się prawem. W związku z tym argumenty dotyczące praworządności można wykorzystać do uzasadnienia wykluczenia (znaczącego) odwołania się do zamiarów autorów (dalszych lub innych) we wszystkich przypadkach oprócz wyjątkowych. Drugim powodem odrzucenia odwołania do dalszych intencji jest fakt, że istnieje ważna różnica między tym, co faktycznie mówi lub oznacza konstytucja, a tym, co twórcy konstytucji chcieliby lub zamierzali osiągnąć, tworząc ją. Interpretacja jest próbą odzyskania, aby zachować lub narzucić to pierwsze, a nie drugie.jak to często bywa, gdy chodzi o intencje dawno zmarłych autorów, nie można kierować się prawem. W związku z tym argumenty dotyczące praworządności można wykorzystać do uzasadnienia wykluczenia (znaczącego) odwołania się do zamiarów autorów (dalszych lub innych) we wszystkich przypadkach oprócz wyjątkowych. Drugim powodem odrzucenia odwołania do dalszych intencji jest fakt, że istnieje ważna różnica między tym, co faktycznie mówi lub oznacza konstytucja, a tym, co twórcy konstytucji chcieliby lub zamierzali osiągnąć, tworząc ją. Interpretacja jest próbą odzyskania, aby zachować lub narzucić to pierwsze, a nie drugie. Drugim powodem odrzucenia odwołania do dalszych intencji jest fakt, że istnieje ważna różnica między tym, co faktycznie mówi lub oznacza konstytucja, a tym, co twórcy konstytucji chcieliby lub zamierzali osiągnąć, tworząc ją. Interpretacja jest próbą odzyskania, aby zachować lub narzucić to pierwsze, a nie drugie. Drugim powodem odrzucenia odwołania do dalszych intencji jest fakt, że istnieje ważna różnica między tym, co faktycznie mówi lub oznacza konstytucja, a tym, co twórcy konstytucji chcieliby lub zamierzali osiągnąć, tworząc ją. Interpretacja jest próbą odzyskania, aby zachować lub narzucić to pierwsze, a nie drugie.

Oryginalizm, jako ogólna rodzina teorii, które wiążą interpretatorów konstytucji z oryginalnymi zrozumieniami i / lub intencjami, budzi szereg zastrzeżeń. Na przykład pierwotne intencje i zrozumienie są często bardzo niejasne, jeśli nie w dużej mierze nieokreślone, pozostawiając tłumacza z koniecznością odwołania się do innych czynników. [22]Czasami jedyną rzeczą, co do której współautorzy mogą się zgodzić, są rzeczywiście wybrane słowa. Jeszcze jedna poważna trudność, z jaką boryka się oryginalność, jest wspomniana powyżej: współczesne życie często bardzo różni się od życia rozważanego przez tych, którzy żyli w czasie uchwalania konstytucji. W rezultacie wiele konkretnych zastosowań lub wyników sugerowanych przez pierwotne intencje i zrozumienie może obecnie wydawać się absurdalnych lub wysoce niepożądanych w świetle nowych osiągnięć naukowych i społecznych oraz lepszego zrozumienia moralnego. Co więcej, współczesne życie obejmuje niezliczone sytuacje, których nasi poprzednicy nie mogliby rozważyć, nie mówiąc już o zamierzeniach lub zamiarach zajęcia się nimi w określony sposób. Prawo do wolności słowa, które znalazło swoje miejsce w wielu konstytucjach we wczesnym okresie nowożytnym, nie mogło być zrozumiane (lub zamierzone) przez jego obrońców, aby obejmowało np. Pornografię w internecie.

W odpowiedzi na tę drugą trudność, autor oryginału może odwołać się do czegoś, co można nazwać hipotetycznym zamiarem lub zrozumieniem. Podstawową ideą jest to, że tłumacz powinien zawsze rozważyć, w sprawach dotyczących nowych, nieprzewidzianych okoliczności, hipotetyczne pytanie, co zamierzaliby lub chcieli zrobić jej poprzednicy w omawianej sprawie, gdyby wiedzieli, co teraz wiemy, że jest prawdą. Z tego punktu widzenia mamy postawić się z wyobraźnią na miejscu tych, którzy byli przed nami. Mamy ustalić, być może w świetle ich ogólnych przekonań, wartości oraz zamierzonych celów i celów, a może przez analogię do konkretnych zastosowań mamy powód, by sądzić, że w tamtym czasie wyraźnie zaakceptowali, czego chcieliby zrobić w nowym okoliczności, przed którymi teraz stoimy. Ale ten ruch jest problematyczny. Pierwszy,zakłada, że możemy wyodrębnić jeden, spójny zbiór celów, wartości i konkretnych zastosowań, które można przypisać naszym poprzednikom. Jednak ludzie niezmiennie myślą o różnych sprawach, nawet jeśli zgadzają się co do tekstu konstytucji. Niektórzy mogliby sądzić, że prawo do wolności wypowiedzi chroni mowę nienawiści, podczas gdy inni mogliby pomyśleć, że zakaz takiej wypowiedzi stanowi uzasadnione ograniczenie tego prawa. Po drugie, nawet gdybyśmy mogli wyodrębnić akceptowalny zestaw celów, wartości i zastosowań, na podstawie których można by przeprowadzić nasze hipotetyczne badanie, wydaje się mało prawdopodobne, aby zawsze istniała wyjątkowo poprawna odpowiedź na kontrfaktyczne pytanie, czego chcieliby lub zamierzali autorzy. należy to zrobić w świetle tych czynników. Jeśli tak, to jest prawdopodobne, że w końcu nowoczesny tłumacz ustnymusi kierować się własnymi poglądami moralnymi, wybierając odpowiedź na to kontrfaktyczne pytanie. To, co zdaniem tłumacza zdecydowaliby autorzy, może okazać się niczym innym, niż to, co według niego powinni zdecydować, gdyby byli dzisiaj z nami.

Pozostaje więc pytanie, dlaczego powinniśmy spekulować na temat tego, co od dawna nieżyjąca grupa osób mogłaby chcieć lub czego chcieć, gdyby została poinformowana o tym, co teraz wiemy. Główną zaletą oryginalności jest to, że wydaje się wiązać interpretację konstytucyjną z moralnie neutralnymi, historycznymi faktami dotyczącymi rzeczywistych przekonań, zamiarów i decyzji osób posiadających uprawnione uprawnienia do rozstrzygania fundamentalnych kwestii dotyczących właściwego kształtu i granic władzy rządu. Jeśli teraz mamy rozważyć nie to, co zdecydowali, wierzą lub rozumieją, ale co powinni zdecydować, gdyby istnieli dzisiaj i wiedzą, co teraz wiemy, to główny urok oryginalności znika. I tak naturalnie pojawia się pytanie: dlaczego po prostu nie zapomnieć o tym teoretycznie podejrzanym, kontrfaktycznym ćwiczeniu i samodzielnie podjąć decyzje?

Ale jeśli nie mamy być w ten sposób przywiązani do tak zwanej martwej ręki przeszłości, kiedy zajmujemy się interpretacją konstytucji, jak mamy postępować? Dominująca alternatywa, żywy konstytucjonalizm, czerpie inspirację z trudności oryginalności zarysowanych w poprzednich akapitach. Czyni to, konstruując konstytucję - lub przynajmniej te jej części, które zawierają abstrakcyjne zasady [23] - jako żywą istotę, której ograniczenia są czasami otwarte na rewizję i rewizję w świetle tych zmieniających się czasów i (można mieć nadzieję) poprawę moralności / polityczne rozumienie, które zwykle przysparza twórcom wielu problemów.

9. Żywy konstytucjonalizm

Cokolwiek innego można powiedzieć o prawie, jest to niezaprzeczalnie prawdą: tam, gdzie istnieje prawo, nasze postępowanie podlega różnym formom ograniczeń. Jednak w wielu przypadkach odpowiednie ograniczenia można usunąć lub zmienić przy minimalnym wysiłku, na przykład w przypadku obalenia problematycznego precedensu prawa zwyczajowego z powodu zmieniających się okoliczności społecznych lub uchylenia lub zmiany ustawy, ponieważ nie służy ona już użytecznym celom. Nie tak z konstytucjami. Jak wspomniano powyżej, są one zwykle mocno zakorzenione. Konstytucje mają także być trwałe, aby służyć wartościom ciągłości i stabilności w podstawowych ramach, w których toczą się sporne sprawy prawa i polityki. Utrwalony charakter konstytucji jest w dużej mierze bezproblemowy, jeśli weźmiemy pod uwagę przepisy dotyczące takich spraw, jak długość kadencji senatora lub która gałąź rządu jest odpowiedzialna za regulację edukacji publicznej. Ale sytuacja staje się dużo bardziej skomplikowana i kontrowersyjna, gdy zwrócimy się do wysoce abstrakcyjnych, moralnych postanowień większości współczesnych konstytucji, które w znaczący sposób ograniczają uprawnienia organów rządowych. Te szczególne cechy konstytucji łączą się, by rodzić fundamentalne pytanie, które sprawia pierwotniemu tak wiele trudności i na które żywy konstytucjonalizm rzekomo dostarcza lepszej odpowiedzi:Jak jedna grupa ludzi może słusznie umieścić zakorzenione w konstytucji przeszkody o zdecydowanie moralnym charakterze w drodze drugiej grupy ludzi, którzy mogliby żyć w radykalnie odmiennych okolicznościach i być może o radykalnie odmiennych poglądach moralnych? Krótko mówiąc, jak jedno pokolenie może zgodnie z prawem wiązać wybory moralne innego? Żyjący konstytucjonaliści twierdzą, że zadowalająca odpowiedź na ten problem międzypokoleniowy wymaga uznania, że konstytucje mogą rosnąć i dostosowywać się do ciągle zmieniających się okoliczności bez utraty swojej tożsamości i legitymacji.wymaga, abyśmy uznali, że konstytucje mogą się rozwijać i dostosowywać do ciągle zmieniających się okoliczności, nie tracąc przy tym swojej tożsamości ani legitymacji.wymaga, abyśmy uznali, że konstytucje mogą się rozwijać i dostosowywać do ciągle zmieniających się okoliczności, nie tracąc przy tym swojej tożsamości ani legitymacji.

Według żywych konstytucjonalistów, znaczenie lub treść utrwalonego przepisu, takiego jak art. 3 ust. 1 niemieckiej Ustawy Zasadniczej, który głosi, że „Wszyscy ludzie są równi wobec prawa”, polega na wyrażanych przez nie prawach lub zasadach moralności politycznej., a nie tego, czego te prawa lub zasady były ogólnie rozumiane jako wymagane w momencie ich uchwalenia lub jak sądzono lub zamierzali wymagać tych, którzy zdecydowali się włączyć je do konstytucji. Decyzja o zastosowaniu abstrakcyjnych terminów moralnych (np. „Okrutna i niezwykła kara”) zamiast bardziej konkretnych, niemoralnych (np. „Publiczne powieszenie” lub „rysowanie i ćwiartowanie”) jest przypuszczalnie kluczowe fakty: (1) ważne jest, aby rządy nie naruszały pewnych ważnych praw wynikających z moralności politycznej;(2) autorzy konstytucji nie zawsze w pełni zgadzają się co do tego, co konkretnie jest wymagane w wielu scenariuszach i przypadkach, w których te prawa są lub będą później postrzegane jako istotne; (3) konstytucyjni autorzy nie mogą przewidzieć ani przyszłości, ani wielu scenariuszy i przypadków, w których te ważne prawa będą w jakiś sposób istotne; i (4) nawet jeśli zgadzają się co do tego, czego te prawa konkretnie wymagają w momencie adopcji, i czują się swobodnie, wiążąc siebie i swoich rówieśników z tymi konkretnymi ustaleniami, nie czują się szczególnie dobrze, robiąc to w odniesieniu do przyszłych pokoleń, które będą żyć w w bardzo różnych czasach i mogą myśleć zupełnie inaczej. Dlatego podjęto decyzję o wyrażeniu zobowiązań konstytucyjnych w bardzo abstrakcyjnych terminach - `` okrutna i niezwykła kara '' kontra `` rysowanie i ćwiartowanie '' - pozostawiając późniejszym pokoleniom zastąpienie ich możliwie różnymi konkretnymi rozumieniami autorów lub tych, którzy żyli w czas autorstwa. W rezultacie w miarę ewolucji konkretnego rozumienia utrwalonych przepisów dotyczących praw konstytucyjnych, skutki gwarantowane przez te przepisy mogą zgodnie z prawem zmieniać się wraz z nimi. I co ważne dla żyjącej konstytucjonalistki, która nie chce poddać się oskarżeniu, że radzi sobie z niewiernością konstytucji, zmiany te mogą nastąpić bez zmiany konstytucji, co byłoby prawdą, gdyby skutecznie powołać się na proces formalnej zmiany i abstrakcyjne prawa. przepis usunięty z konstytucji.

Pomimo swojego niewątpliwego uroku (przynajmniej dla wielu) żywy konstytucjonalizm budzi szereg istotnych zastrzeżeń. Być może najważniejszymi z nich są: (a) teoria sprawia, że wszelkie rozmowy o interpretacji konstytucji, właściwie rozumianej jako odzyskiwanie istniejącego znaczenia, są całkowicie bezsensowne: interpretacja konstytucji staje się niczym więcej jak nieograniczoną konstytucyjną kreacją lub konstrukcją udającą interpretację; (b) żywy konstytucjonalizm pozbawia konstytucję jej zdolności do pełnienia funkcji kierowniczej - w jaki sposób jednostki mogą kierować się konstytucją, której zastosowanie do ich postępowania i wyborów będzie zdeterminowane przez nieograniczone poglądy późniejszych tzw. tłumaczy ?;oraz (c) żywy konstytucjonalizm narusza doktrynę podziału władz - jeśli konstytucja i jej granice staną się tym, co mają na myśli współcześni tłumacze, i jeśli ci tłumacze są zwykle znajdowani prawie wyłącznie w sądach zamieszkałych przez osoby, które zostały powołane, a nie wybrane, wówczas sędziowie demokratycznie niepodlegający odpowiedzialności ostatecznie decydują o tym, jakie powinny być właściwe granice władzy rządu, do czego nie mają żadnych kwalifikacji i które powinno być zarezerwowane dla jednostek (np. autorów konstytucji) posiadających demokratyczną władzę do pełnienia tej funkcji. Stąd urok oryginalności.wtedy sędziowie demokratycznie niepodlegający odpowiedzialności ostatecznie decydują, jakie powinny być właściwe granice władzy rządu, zadanie, do którego nie mają żadnych kwalifikacji i które powinno być zarezerwowane dla jednostek (np. autorów konstytucji) z demokratyczną władzą do pełnienia tej funkcji. Stąd urok oryginalności.wtedy sędziowie demokratycznie niepodlegający odpowiedzialności ostatecznie decydują, jakie powinny być właściwe granice władzy rządu, zadanie, do którego nie mają żadnych kwalifikacji i które powinno być zarezerwowane dla jednostek (np. autorów konstytucji) z demokratyczną władzą do pełnienia tej funkcji. Stąd urok oryginalności.

Żywi konstytucjonaliści mają wiele odpowiedzi na te zastrzeżenia. Na przykład można by argumentować, że teoria ta w żaden sposób nie skutkuje nieograniczonym, arbitralnym wykonywaniem władzy sądowniczej, którą często przedstawiają jej przeciwnicy. Żywi konstytucjonaliści, tacy jak Strauss (2010) i Waluchow (2007a), sugerują, że trwająca interpretacja postanowień konstytucji dotyczących abstrakcyjnych praw jest procesem podobnym do procesu, w ramach którego sędziowie rozwijają równie abstrakcyjne, powszechne pojęcia, takie jak `` zaniedbanie '' i `` rozsądne użycie siły. Według Straussa system konstytucyjny Stanów Zjednoczonych

stał się systemem prawa zwyczajowego, w którym praktyki precedensowe i przeszłe są na swój sposób tak samo ważne jak sama konstytucja Stanów Zjednoczonych… [Nie jest to system, którym sędziowie (ani ktokolwiek inny) nie mogą po prostu manipulować, aby dopasować je do własnych pomysły. (Strauss 2010, 3)

Z tego punktu widzenia wykładnia konstytucyjna musi być dostosowana do wcześniejszych prób interpretacji i stosowania zapisów o prawach abstrakcyjnych wyrażonych w tekście konstytucji. Te wcześniejsze decyzje interpretacyjne służą jako precedensy konstytucyjne. I tak jak tradycyjne reguły precedensowe łączą szacunek dla (aczkolwiek ograniczonej) mądrości i autorytetu wcześniejszych decydentów (ustawodawczych i sądowniczych) ze świadomością potrzeby dopuszczenia adaptacji w obliczu zmieniających się poglądów oraz nowych lub nieprzewidzianych okoliczności, tak też tłumacze konstytucyjni muszą szanować mądrość i autorytet poprzednich tłumaczy, jednocześnie pozwalając konstytucji na dostosowanie się w celu reagowania na zmieniające się poglądy oraz nowe lub nieprzewidziane okoliczności. Żywa interpretacja konstytucyjna, choć elastyczna i adaptacyjna,jest nie mniej ograniczony i zdyscyplinowany niż rozumowanie w ramach prawa zwyczajowego.

Inną odpowiedzią otwartą dla żyjących konstytucjonalistów jest zaprzeczenie, że ich teoria interpretacji ignoruje szczególną rolę, jaką odgrywa tekst konstytucji i jej autorzy. Tekst odgrywa kluczową rolę, o ile jakakolwiek wykładnia konstytucji, choćby nowatorska, musi być z nim spójna, aż do czasu, gdy zostanie formalnie zmieniona w ramach uznanego procesu zmiany konstytucji. Nie ma powodu, aby zaprzeczyć, że pierwotne rozumienie abstrakcyjnych przepisów konstytucji może mieć również duże znaczenie dla późniejszych interpretacji. Dzieje się tak zwłaszcza w przypadku interpretacji, które mają miejsce wkrótce po przyjęciu konstytucji, gdy nie ma obaw o wiążące przyszłe pokolenia. Pierwotne zrozumienie po prostu nie może mieć charakteru rozstrzygającego, przynajmniej nie na zawsze. Na końcu,względne znaczenie czynników, takich jak znaczenie tekstu, pierwotne rozumienie, późniejsze interpretacje i zamierzone cele, może być, jak sugeruje Joseph Raz (1996, 176–91), zasadniczo kwestią moralności politycznej, na którą nie można odpowiedzieć abstrakcyjnie i bez rozważenia co to jest, co uzasadnia, w tym konkretnym momencie interpretacji, posiadanie w ogóle zakorzenionej konstytucji, nie mówiąc już o takiej, która zawiera taką a taką konkretną treść. Czasami konieczne będzie odzyskanie istniejącego konkretnego zrozumienia, zwłaszcza gdy konstytucja jest w powijakach i miała częściowo rozstrzygnąć szereg konkretnych kwestii moralnych dotyczących właściwych granic władzy rządu, przynajmniej na jakiś czas. Ale jeśli tłumacz ma uzasadnione powody, by sądzić, że ta funkcja ugodowa została zastąpiona przez inne, pilniejsze kwestie,być może potrzeba dostosowania się w świetle dramatycznie zmienionych okoliczności lub znacznie lepszego zrozumienia moralnego, wówczas można by wymagać bardziej nowatorskiej interpretacji. I jeszcze raz stwierdzenie, że interpretatorzy konstytucji muszą czasami być nowatorscy, nie oznacza, że konstytucja może być interpretowana tak, aby oznaczała wszystko, co chce interpretator.

10. Teorie krytyczne

Chociaż konstytucjonalizm został szeroko przyjęty na całym świecie, w żadnym wypadku nie jest on pozbawiony przeciwników. Jest to szczególnie prawdziwe, gdy zwrócimy się do tych konstytucji, które nie tylko tworzą i regulują urzędy rządu, ale także mają na celu ochronę abstrakcyjnych praw moralności politycznej. Niektórzy krytycy - nazwiemy ich twardymi krytykami - zapewniają, że takie pozornie chroniące prawa konstytucje nie mogą skutecznie i legalnie służyć do ochrony jednostek przed opresyjnymi siłami rządów. [24]Wręcz przeciwnie, służą one jedynie do ukrycia praktyki prawnej i politycznej pod fałszywym płaszczem legitymacji. Inni krytycy - nazwiemy ich demokratycznymi krytykami - nie odrzucają tak całkowicie konstytucji chroniących prawa. Raczej ich głównym zmartwieniem jest zakwestionowanie roli, jaką zazwyczaj odgrywają sędziowie niepodlegający demokratycznej odpowiedzialności w interpretacji i stosowaniu takich konstytucji.

Zdaniem twardych krytyków czynniki takie jak pierwotne zrozumienie i domniemana dyscyplina rozumowania w ramach prawa zwyczajowego rzadko, jeśli w ogóle, udaje się ustalić znaczące ograniczenia władzy rządu. W rezultacie poleganie na takich czynnikach w orzecznictwie konstytucyjnym służy jedynie: (a) racjonalizacji czysto politycznych decyzji sędziów realizujących, świadomie lub nie, własne ideologie polityczne. Dalsze konsekwencje to: (b) poważna zniewaga demokracji. W większości demokracji konstytucyjnych sędziowie, którzy ostatecznie rozstrzygają sprawy konstytucyjne, są mianowani, a nie wybierani. Oznacza to, że piastują urząd nie dlatego, że zostali do tego wybrani przez społeczność demokratyczną, ale z powodu decyzji Prezydenta, Premiera, niewielkiej grupy innych sędziów lub komisji sędziowskiej parlamentu. Ponadto,ci mianowani sędziowie zwykle wywodzą się z uprzywilejowanych klas społecznych. Efekt końcowy jest taki, że niewielka grupa niewybranych, elitarnych sędziów z uprawnieniami do zastępowania własnych, wysoce spornych poglądów na temat właściwych granic władzy rządu dla rozważanych orzeczeń przedstawicieli ludu, np. Członków Kongresu lub parlamentu wykonywania w imieniu ludu suwerennego prawa tego ostatniego do uczestniczenia w decyzjach politycznych wpływających na ich podstawowe prawa. I być może (c): tłumienie tych kobiet, mniejszościowych grup rasowych, ubogich itd., Których interesy nie są odpowiednio rozpoznawane i chronione przez dominujące, głównego nurtu ideologie, z którymi ci elitarni sędziowie są podobni. Zamiast ograniczania zagrażającej prawom władzy rządu, za którą ma się opierać idea konstytucjonalizmu, mamy polityczne represje ukryte pod płaszczem fałszywej legitymacji konstytucyjnej.

Tak więc stanowczy krytycy są bardzo sceptyczni wobec praktyki konstytucyjnej i tych teorii, które pochwalają konstytucjonalizm jako bastion przeciwko uciskowi. [25]Jak zauważono na początku tego wpisu, kluczowym elementem koncepcji konstytucjonalizmu jest to, że władza może / powinna być ograniczona w swoich uprawnieniach i że jego władza zależy od przestrzegania tych ograniczeń. Następnie zauważono, że powszechnie uważa się, że autorytet konstytucji w demokracji konstytucyjnej spoczywa na „narodzie”. Kolejna implikacja twardych teorii krytycznych jest taka: (d) że pojęcie „ludu” jest w dużym stopniu zmyśleniem. Zamiast składać się z grupy jednostek zjednoczonych w trosce o podstawowe prawa, społeczeństwa zachodnie składają się z różnych grup rywalizujących albo o dominację (np. Biali mężczyźni i bogaci), albo o uznanie i eliminację ucisku (np., kobiety i mniejszości rasowe). Prawo, w tym prawo konstytucyjne, jest potężnym narzędziem, które w przeszłościbyły wykorzystywane przez dominujące grupy do zabezpieczenia i utrzymania ich wyższego statusu.

Szczególnie jaskrawym przykładem tej ostatniej konsekwencji jest zapewne Lochner v New York, notoryczna sprawa, w której Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych orzekł, że prawo stanu Nowy Jork wymagające, aby pracownicy piekarni pracowali nie dłużej niż dziesięć godzin dziennie i sześćdziesiąt godzin na dobę. tydzień naruszył czternastą poprawkę, która stanowi, że żadne państwo nie może „pozbawić nikogo życia, wolności ani mienia bez odpowiedniego procesu prawnego”. [26]Czternasta Poprawka, orzekł Trybunał, pociąga za sobą „prawo i wolność jednostki do zawierania umów” na dłuższy tydzień pracy. Decyzja Lochnera zapoczątkowała tak zwaną „erę Lochnera”, okres rozciągający się mniej więcej od 1905 do 1937 roku, w którym Sąd Najwyższy uchylił liczne ustawy federalne i stanowe mające na celu poprawę warunków pracy pracowników. W związku z tym mógł to być okres, w którym Konstytucja Stanów Zjednoczonych, w rękach elitarnego sądu, służyła jedynie „legitymizacji” jawnych represji politycznych. Zdaniem twardych krytyków era Lochnera to tylko jeden mały fragment znacznie większego obrazu.

Podsumowując, zdaniem twardych krytyków konstytucja nie jest niczym innym jak ochroną przed nieuzasadnioną władzą rządu, którą jej orędownicy głosili przez wieki. Za oczywiste znaczenie kluczowego terminu, takiego jak „równy wobec prawa”, uważa się to, co grupa dominująca rozumie lub za takie uważa. Za oczywiste pierwotne rozumienie lub historyczne intencje autorów konstytucji uważa się wszelkie rozumienia lub zamiary pasujące do ideologii dominujących grup. To, co uważa się za najlepsze wyrażenie prawa do równości wyłaniające się z uczciwej i zdyscyplinowanej analizy tego prawa, to nic innego jak racjonalizacja obecnych struktur społecznych, z których wszystkie systematycznie uciskają interesy kobiet, mniejszości i ubogi.

Jak wspomniano powyżej, demokratyczni krytycy zwykle nie lekceważą konstytucji i ochrony praw konstytucyjnych tak bardzo, jak ich bardziej zatwardziali kuzyni. Ich główne zastrzeżenia dotyczą praktyki, z którą zazwyczaj kojarzone są te aspekty współczesnych reżimów konstytucyjnych: kontrola sądowa lub konstytucyjna. Jest to praktyka, zgodnie z którą sądy są czasami wzywane do przeglądu prawa lub innego oficjalnego aktu rządu (np. Decyzji agencji administracyjnej, takiej jak US Food and Drug Administration lub Canadian Radio-Television and Telecommunications Commission) w celu ustalenia ich zgodność z konstytucją. [27]Poszczególne przypadki tej praktyki znacznie się różnią. W niektórych jurysdykcjach, takich jak Stany Zjednoczone, kontrola sądowa obejmuje uprawnienie do „obalenia” lub unieważnienia prawa należycie przyjętego przez organ ustawodawczy lub organ administracyjny, a decyzja jest ostateczna i nieodwracalna. W innych jurysdykcjach sądy albo nie mają uprawnień do obalenia lub unieważnienia, albo decyzja o takiej decyzji może zostać cofnięta przez inny organ rządowy. Na przykład sądy w Wielkiej Brytanii nie są uprawnione do unieważniania ustawodawstwa Parlamentu, to znaczy orzekania o jego nieważności i bezskuteczności. Mają jednak upoważnienie, na mocy sekcji 4 Ustawy o prawach człowieka z 1998 r., Do oficjalnego uznania przepisów za niezgodnych z Europejską Konwencją Praw Człowieka. Po takiej deklaracjiParlament zwykle zobowiązuje się do zmiany lub uchylenia naruszającego prawa ustawodawstwa. Jeśli jednak zdecyduje się tego nie uczynić, ustawodawstwo pozostanie ważne, a sądy nie będą miały możliwości dalszego dochodzenia roszczeń prawnych. W Kanadzie Sąd Najwyższy jest uprawniony do obalenia prawa, które jego zdaniem w nieuzasadniony sposób narusza prawo zagwarantowane w sekcjach 2 lub 7–15 Kanadyjskiej Karty Praw i Wolności, ale art. 33 tej samej Karty przyznaje Parlamentowi lub ustawodawcy prowincji ma prawo do unieważnienia tej decyzji. Ta tak zwana „klauzula niezaleŜna” pozwala parlamentowi lub organowi ustawodawczemu prowincji na stwierdzenie, Ŝe pomimo nieuzasadnionego naruszenia wymienionego prawa, naruszające prawo ustawodawstwo pozostanie w mocy konstytucyjnej. Bardziej solidna forma przeglądu konstytucji praktykowana w Stanach Zjednoczonych stała się znana jako „recenzja o mocnej formie”, podczas gdy mniej solidne wersje przyjęte przez Zjednoczone Królestwo i Kanadę nazywane są „recenzjami w słabej formie”.[28] O ile rewizja w słabej formie pozostawia ostateczną decyzję dotyczącą znaczenia i zakresu konstytucyjnego prawa oraz ograniczeń, jakie nakłada ono na uprawnienia rządu w rękach ustawodawcy, jest ona reklamowana przez jej obrońców jako zgodna z zasadą demokratyczną. Jednak zdaniem jej krytyków pozbawia konstytucję jednej z jej najważniejszych funkcji: ochrony praw jednostek i mniejszości przed tym, co Mill, za de Tocquevilleem, nazwał słynnie „tyranią większości”. [29]

Jednym z najbardziej wpływowych współczesnych krytyków demokratycznych jest Jeremy Waldron. Waldron, delikatnie mówiąc, nie jest zwolennikiem przeglądu konstytucji. Nie jest też zachwycony wspaniałymi statutami konstytucyjnymi i kartami praw, które stanowią najbardziej sporną podstawę, w zakresie której władza ta jest często wykonywana przez sądy. Według Waldrona i jego kolegów demokratycznych krytyków, kontrola konstytucji na podstawie zakorzenionej karty lub karty praw jest pełna zarówno teoretycznych, jak i praktycznych trudności. Zagraża demokracji i jest zarówno zasadniczo niesprawiedliwa, jak i politycznie niebezpieczna. Opiera się również na przestarzałych poglądach na temat natury moralnych praw - że istnieją obiektywne, uniwersalne prawa moralności politycznej, do których odnoszą się statuty lub karty praw, co do których istnieje powszechna zgoda w ramach wspólnot demokratycznych,i do którego rozsądnie i słusznie można zwrócić się do sędziów o odwołanie się w celu ochrony obywateli przed krnąbrnym wykonywaniem władzy rządowej. Chociaż prawdą jest, że kontrola konstytucji nie musi opierać się na odwołaniu się do abstrakcyjnych praw moralności politycznej - może na przykład ograniczać się do pytań, takich jak to, czy Kongres lub organ ustawodawczy prowincji postępował zgodnie z właściwą procedurą - i prawda, że nie musi w tym zdolność do rzeczywistego obalenia ustawodawstwa, krytycy demokratyczni skupili się głównie na zdecydowanej rewizji konstytucji, która jest przykładem tych dwóch cech.na przykład ograniczać się do pytań, takich jak to, czy Kongres lub władza ustawodawcza prowincji postępowała zgodnie z właściwą procedurą - i prawda, że nie musi ona obejmować zdolności do rzeczywistego obalania ustawodawstwa, głównym celem krytyków demokratycznych była silna kontrola konstytucji, która ilustruje te dwie cechy.na przykład ograniczać się do pytań, takich jak to, czy Kongres lub władza ustawodawcza prowincji postępowała zgodnie z właściwą procedurą - i prawda, że nie musi ona obejmować zdolności do rzeczywistego obalania ustawodawstwa, głównym celem krytyków demokratycznych była silna kontrola konstytucji, która ilustruje te dwie cechy.

Zdaniem demokratycznych krytyków trudno nie docenić znacznej władzy, jaką rewizja konstytucyjna na podstawie utrwalonej karty lub karty praw oddaje w ręce sędziów, którzy we współczesnych demokracjach konstytucyjnych są zazwyczaj niewybrani, a zatem nie są bezpośrednio odpowiedzialni przed społecznością demokratyczną. Pomimo braku odpowiedzialności sędziom tym powierza się zadanie udzielania miarodajnych odpowiedzi na głęboko kontrowersyjne pytania dotyczące moralności politycznej, które pojawiają się w ramach kontroli konstytucji iw odniesieniu do których istnieje tak wiele głębokich sporów. Przykłady mogą obejmować dopuszczalność aborcji lub samobójstwa wspomaganego przez lekarza, zakaz szerzenia nienawiści lub publikowanie w Internecie brutalnej i poniżającej pornografii. Na podstawie tych wysoce kontrowersyjnych odpowiedzi ostatecznie określają, co w danej społeczności będzie uznane za zgodne z prawem. Jest to o wiele za duża władza polityczna dla małej grupy niewybieralnych ludzi, która mogłaby sprawować władzę nad całą społecznością demokratyczną, bez względu na to, jak bardzo byliby uczeni i mądrzy. Ale co może ważniejsze, przyznanie takiej władzy jest zasadniczo niedemokratyczne: w rezultacie poszczególni obywatele zostali pozbawieni praw wyborczych na mocy tego porozumienia. Każdy obywatel w wieku uprawniającym do głosowania powinien mieć równe prawo, w demokratycznym społeczeństwie, do współtworzenia prawa, którym podlega. Ćwiczy to bezpośrednio za pośrednictwem urny wyborczej i wszelkich wkładów w dyskurs publiczny i debatę na temat kontrowersyjnych kwestii, które zdecyduje się podjąć. Czyni to również pośrednio, poprzez głosowanie ustawodawcze wybranych przez siebie przedstawicieli, których zadaniem jest reprezentowanie jej interesów i opinii. Jednak przy mocnej kontroli konstytucji wszystko to zostało zastąpione przez poddanie się wypowiedziom sędziów. Należycie przemyślane poglądy obywateli i ich przedstawicieli na temat praw, którymi mają podlegać, osiągnięte (miejmy nadzieję) poprzez uczciwe procesy demokratycznego podejmowania decyzji, zostały w efekcie odrzucone na korzyść spornej moralności. oświadczenia garstki demokratycznie niepodlegających odpowiedzialności elitarnych sędziów. Tę nieszczęśliwą sytuację dodatkowo pogarsza niezaprzeczalny fakt, że sędziowie w sądach apelacyjnych często nie zgadzają się między sobą co do praw do moralności politycznej i często ostatecznie muszą polegać na głosowaniu większością głosów w celu rozstrzygnięcia własnych sporów. Nierzadko zdarza się, że głosy podzielone są rozpatrywane przez sąd w spornej kwestii zasad moralnych, takiej jak akcja afirmacyjna, aborcja lub pornografia. I często te podzielone głosy są zgodne z wzorcami, które są ściśle skorelowane z aż nazbyt dostrzegalnymi skłonnościami politycznymi sędziów.[30] Dodaj do tego fakt, że sędziowie podejmują decyzje, które zbyt często wydają się sprzeczne nie tylko z poglądami szeroko podzielanymi w społeczeństwie, ale także z ich własnymi wcześniejszymi decyzjami we wcześniejszych sprawach, i może się wydawać cudownym pomysłem. w sposób abstrakcyjny - gwarantujący konstytucyjnie prawa moralne i fundamentalne interesy przed nadużyciem władzy - zamienia się w żywy koszmar. Koszmar, w którym demokracja, sprawiedliwość i praworządność zostały w efekcie porzucone i zastąpione rządami kilku mężczyzn i kobiet, swoistą „oligarchią sądowniczą”. I bez względu na wielki szacunek, jakim darzymy naszych sędziów we współczesnych demokracjach konstytucyjnych, nie jest to forma rządu, którą chętnie przyjmujemy.

Teorie krytyczne, zarówno twarde, jak i demokratyczne, stanowią poważne wyzwanie nie tylko dla konwencjonalnych teorii i utrwalonych praktyk interpretacji konstytucji, ale także dla samej idei konstytucjonalizmu - idei, że rząd może i powinien być ograniczany w sposób, który chroni nas przed nieuzasadniona władza państwowa. Zgodnie z oryginalnością konstytucja chroni nas przed sędziami i innymi urzędnikami, ograniczając ich (w dużej mierze) do politycznie i moralnie niekontrowersyjnych, neutralnych decyzji dotyczących historycznych intencji i ustaleń. Zgodnie z jednym z nurtów żywego konstytucjonalizmu, nasza ewoluująca konstytucja może uczynić to samo, jednocześnie pozwalając konstytucji rosnąć i dostosowywać się do zmieniających się okoliczności oraz (jak można się spodziewać) lepszego zrozumienia moralnego. Może to wpłynąć na równowagę, o ile sędziowiektórym w dużej mierze została przyznana kompetencja interpretacji i egzekwowania konstytucji, są skłonni poddać swoje obrady dyscyplinie rozumowania prawa zwyczajowego. Krytycy pozostają jednak bardzo sceptyczni. Zwykli sędziowie nie są, twierdzą krytyczni teoretycy, platońskimi królami i królowymi, wymierzającymi sprawiedliwość w świetle obiektywnej prawdy moralnej. Krytycy twierdzą, że zawsze musimy pamiętać, że nasi sędziowie są zwykłymi, ułomnymi istotami ludzkimi, posiadającymi wszystkie intelektualne i moralne niedociągnięcia, słabości i uprzedzenia innych ludzi. Są również, częściej niż nie, członkami dominującej grupy (np. Zamożni, biali mężczyźni), którzy podzielają pochodzenie społeczne, wykształcenie, perspektywę i wartości tej grupy. Ale jeśli wszystkie konstytucje są zdane na łaskę dominujących ideologii oraz kaprysów i przekonań elitarnych sędziów,w takim razie rodzaj zabezpieczeń, jakie głosi idea konstytucjonalizmu, może być mitem, a do tego szkodliwym.

Jakie jest więc rozwiązanie według krytycznych teoretyków? Proponowane rozwiązania mogą się znacznie różnić, w zależności od tego, jak twardo nastawiony jest teoretyk. Teokrata może opowiadać się za całkowitym obaleniem konstytucyjnego, demokratycznego rządu, podczas gdy liberalny krytyk feministyczny może zadowolić się pracą w ramach istniejących systemów konstytucyjnych w celu wykorzenienia pozostałości patriarchatu, które przetrwały ostatnie ruchy feministyczne (MacKinnon, 1989; Strossen 1995). Waldron i jego koledzy demokratyczni krytycy twierdzą, że powinniśmy porzucić praktykę rewizji konstytucyjnej ustawodawstwa na mocy utrwalonych statutów lub kart praw i pozostawić decyzje polityczne tam, gdzie ich przynależą: ludzie oraz ich wybrani i odpowiedzialni przedstawiciele (Waldron, 1992, 2006; Marmor, 2007). Jeszcze innym sposobem odpowiedzi jest podkreślenie zakresu, w jakim najsilniejsze zastrzeżenia krytyków odnoszą się tylko do kontroli w zdecydowanej formie, gdzie orzeczenia sądowe są ostateczne i mogą skutkować unieważnieniem wysiłków demokratycznie rozliczanych legislatur. Zwracając na to uwagę, następnym krokiem jest zalecenie słabszych form przeglądu, które prawdopodobnie odzwierciedlają zdrowszą równowagę między poszanowaniem praw podstawowych z jednej strony, a znaczeniem procedury demokratycznej z drugiej (Gardbaum, 2013). Gdyby skuteczna wersja czegoś takiego jak uchylenie sekcji 33 Kanady zawartej w konstytucji mogłaby z powodzeniem utrzymać swoją zamierzoną rolę jako obrońców praw, pozostawiając ostatnie słowo ustawodawcy w przypadkach, w których trudne do rozwiązania różnice zdań są głębokie.[31] Ale niezależnie od preferowanego rozwiązania, wszyscy krytycy konstytucjonalizmu zdają się zgadzać, że postęp można osiągnąć tylko wtedy, gdy mity otaczające ochronę konstytucyjną - ograniczająca siła pierwotnego zrozumienia, intencji, historii, dyscypliny prawa zwyczajowego i tak dalej - są ujawnione, a prawdziwe siły polityczne działające w praktyce konstytucyjnej są uznawane i otwarcie się z nimi obchodzi. Czy idea konstytucjonalizmu może przetrwać lekcje takiej krytycznej analizy, to bardzo dobre pytanie.

Bibliografia

  • Ackerman, Bruce, 1991, We The People: Foundations, Cambridge, MA: Harvard University Press.
  • –––, 1998, We The People 2: Transformations, Cambridge, MA: Harvard University Press.
  • –––, 2007, „The Living Constitution” Harvard Law Review, 120: 1737. [Dostępne w Internecie].
  • Adler, Matthew & Kenneth Himma (red.), 2009, The Rule of Recognition and the US Constitution, Nowy Jork: Oxford University Press.
  • Allan, TRS, 2001, Constitutional Justice: A Liberal Theory of the Rule of Law, Oxford: Oxford University Press.
  • Alexander, Larry (red.), 1998, Constitutionalism, Cambridge: Cambridge University Press.
  • –––, 2016, „Was Dworkin an Originalist”, w: W. Waluchow & S. Sciaraffa (red.), Dziedzictwo Ronalda Dworkina, Nowy Jork: Oxford University Press.
  • Alexander, Larry & Solum, Larry, 2005, „Popular? Constitutionalism?”, Harvard Law Review, 118 (5 marca): 1594–1640.
  • Altman, Andrew, 1990, Critical Legal Studies: A Liberal Critique, Princeton: Princeton University Press.
  • Austin, JL, 1995, The Province of Jurisprudence Determined, Cambridge: Cambridge University Press.
  • Balkin, Jack M., 2011, Living Originalism, Cambridge, MA: Harvard University Press.
  • –––, 2016, „The Roots of the Living Constitution”, Boston University Law Review, 92: 1129–1160.
  • Barak, A., 2005, Celowa interpretacja prawa, Princeton: Princeton University Press.
  • Barber, NW, 2010, The Constitutional State, Oxford: Oxford University Press.
  • Barber, Sotirios & J. Fleming, 2007, Interpretacja konstytucyjna: podstawowe pytania, Oxford: Oxford University Press.
  • Barnett, Randy E., 1999, „An Originalism for Nonoriginalists”, Loyola Law Review, 45: 611–54.
  • –––, 2004, Przywracanie konstytucji: domniemanie wolności, Princeton: Princeton University Press.
  • –––, 2016, Our Republican Constitution: Securing The Liberty and Sovereignty of We The People, Nowy Jork: Broadside Books.
  • Bellamy, R., 2007, Political Constitutionalism: A Republican Defense of the Constitutionality of Democracy, Cambridge: Cambridge University Press.
  • Berman, Mitchell, 2009, „Originalism is Bunk”, New York University Law Review, 84: 1–96.
  • –––, 2010, „Konstrukcje konstytucyjne i reguły decyzji konstytucyjnych: myśli o rzeźbieniu wdrażania”, Komentarz konstytucyjny, 16: 39–69.
  • Berman, Mitchell & Toh, Kevin, 2014, „O tym, co odróżnia nowy oryginalność od starego: podejście prawnicze”, Fordham Law Review, 82: 545–576.
  • Bentham, Jeremy, 1838–1843, „Kodeks konstytucyjny”, w: Works of Jeremy Bentham (tom 9), str. 119–124, Bowring (red.), Ediburgh: William Tait.
  • Bickel, Alexander, 1962, The Least Dangerous Branch: The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics, New Haven: Yale University Press.
  • Blackstone, Sir William, 1765–69, Komentarze do praw Anglii, 4 tomy, Oxford: Clarendon Press.
  • Blaustein, Albert P. & Gisbert H. Flanz (red.), 1994, Constitutions of the Countries of the World, Dobbs Ferry, NY: Oceana Publications.
  • Bobbit, Philip, 1991, Interpretacja konstytucyjna, Oxford: Blackwell.
  • Bork, Robert, 1971, „Neutral Principles and Some First Changes Problems”, Indiana Law Journal, 47 (1): 17.
  • –––, 1990, The Tempting of America: The Political Seduction of the Law, Nowy Jork: Macmillan.
  • Brest, Paul, 1980, „The Misconceived Quest for the Original Understanding”, Boston University Law Review, 60 (2): 204–238;.
  • Brink, David, 2016, „Originalism and Constructive Interpretation”, w: W. Waluchow & S. Sciaraffa (red.), The Legacy of Ronald Dworkin, New York: Oxford University Press.
  • Christiano, Thomas, 2008, Konstytucja równości: władza demokratyczna i jej granice, Oxford: Oxford University Press.
  • de Tocqueville, Alexis, 1835, Democracy in America, Henry Reeve (tłum.), New York: Dearborn.
  • Den Otter, Ronald, 2009, Przegląd sądowy w dobie pluralizmu moralnego, Cambridge: Cambridge University Press.
  • Ryzykowny, AV, 1948, Wstęp do ustawy z Konstytucją, 9 th wydanie, Londyn, Macmillan.
  • Dworkin, Ronald, 1996, Freedom's Law: The Moral Reading of the American Constitution, Cambridge, MA: Harvard University Press.
  • –––, 1979, „The Arduous Virtue of Fidelity: Originalism, Scalia, Tribe and Nerve”, Fordham Law Review, 65: 1249.
  • Eisgruber, Christopher, 2001, Samorząd konstytucyjny, Cambridge, MA: Harvard University Press.
  • Elster, John & Rune Slagstad (red.), 1988, Constitutionalism and Democracy, Cambridge: Cambridge University Press.
  • Ely, John, 1980, Democracy and Distrust, Cambridge, MA: Harvard University Press.
  • Fallon, Richard H. Jr., 2001, Implementacja konstytucji, Cambridge, MA: Harvard University Press.
  • Freeman, Samuel, 1990, „Demokracja konstytucyjna i legalność przeglądu sądowego”, Prawo i filozofia, 9 (4): 327–370.
  • –––, 1992, „Oryginalne znaczenie: interpretacja demokratyczna i konstytucja”, Filozofia i sprawy publiczne, 21: 3.
  • Gardbaum, Stephen 2013, The New Commonwealth Model of Constitutionalism: Theory and Practice, Cambridge: Cambridge University Press.
  • Goldsworthy, Jeffrey, 2009, „Interpretacja konstytucyjna: oryginalność”, Philosophy Compass, 4 (4): 682–702. [Dostępny online].
  • Gray, John Chipman, 1986, „realistą koncepcji prawa”, w filozofii prawa, Feinberg & brutto (red.), 3 rd edycji, Belmont, CA: Wadsworth.
  • Gray, Thomas, 1975, „Do We Have An Unwritten Constitution?”, Stanford Law Review, 27 (3): 703–718.
  • –––, 1979, „Constitutionalism: An Analytic Framework”, Nomos, XX (Constitutionalism, R. Pennock & J. Chapman, red.), 189–209.
  • Harel, Alon, 2014, „The Case for Robust Constitutionalism”, w: Why Law Matters, Oxford: Oxford University Press, 147–230.
  • Hart, HLA, 1994, pojęcie prawa, 2 nd edycji, Oxford: Oxford University Press.
  • Hobbes, Thomas, 1642, De Cive (Filozoficzne podstawy rządu i społeczeństwa), różne wydania.
  • –––, 1651, Lewiatan, różne wydania.
  • Hogg, Peter, 1999, Prawo konstytucyjne Kanady, Toronto: Carswell.
  • Hohfeld, Wesley, 1919, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Legal Reasoning: And Other Legal Essays, New Haven, Yale University Press.
  • Huscroft, Grant i I. Brodie (red.), 2004, Constitutionalism in the Charter Era, Markham, Ontario: Butterworth's.
  • Huscroft, G. & Bradley Miller (red.), 2008, Expounding the Constitution: Essays in Constitutional Theory, Cambridge: Cambridge University Press.
  • –––, 2011, The Challenge of Originalism: Theories of Constitutional Interpretation, Cambridge: Cambridge University Press.
  • Kavanagh, Aileen, 2003, „The Idea of a Living Constitution”, Canadian Journal of Law and Jurisprudence, 16:55.
  • –––, 2009, Constitutional Review Under the Human Rights Act, Cambridge: Cambridge University Press.
  • –––, 2015, „A Hard Look at the Last Word”, Oxford Journal of Legal Studies, 45: 825–847.
  • Kramer, Larry, 2004, The People Themself: Popular Constitutionalism and Judicial Review, Nowy Jork: Oxford University Press.
  • Leiter, Brian, 2015, „Prawo konstytucyjne, orzeczenie moralne i Sąd Najwyższy jako superlegislatura”, Hastings Law Journal, 66: 1601.
  • Locke, John, 1690, Two Treatises of Government, różne wydania, zwłaszcza Księga II, rozdziały XI – XIV.
  • Lyons, David, 1993a, „Constitutional Interpretation and Original Meaning”, w: Moral Aspects of Legal Theory: Essays on Law, Justice and Political Responsibility, Cambridge: Cambridge University Press.
  • –––, 1993b, „A Preface to Constitutional Theory”, w: Moral Aspects of Legal Theory: Essays on Law, Justice and Political Responsibility, Cambridge: Cambridge University Press.
  • MacCallum, Gerald, 1970, „Legislative Intent”, w: Robert Summers (red.) Essays in Legal Philosophy, Oxford: Basil Blackwell, 237.
  • MacKinnon, Catherine, 1987, Feminism Unmodified: Discourses on Life and Law, Cambridge, MA: Harvard University Press.
  • –––, 1989, Toward a Feminist Theory of the State, Cambridge, MA: Harvard University Press.
  • –––, 1993, Only Words, Cambridge, MA: Harvard University Press.
  • Marmor, Andrei, 2007, Law in the Age of Plurism, Oxford: Oxford University Press, rozdział 4 („Czy konstytucje są legalne”) i rozdział 8 („niemoralność tekstualizmu”).
  • Marshall, Geoffrey, 1971, Teoria konstytucji, Oxford: Oxford University Press.
  • –––, 1984, Konwencje konstytucyjne: zasady i formy odpowiedzialności politycznej, Oxford: Oxford University Press.
  • McIlwain, Charles, 1947, „Constitutionalism: Ancient and Modern”, Ithaca, NY: Cornell University Press.
  • Michelman, Frank, 1998, „Constitutional Authorship”, w wyd. L. Alexander, Constitutionalism, Cambridge: Cambridge University Press.
  • Mill, John Stuart, 1859, On Liberty, różne wydania.
  • Montesquieu, Baron de, 1748/1949, The Spirit of the Laws, Thomas Nugent (tłum.), F. Neumann (red.), New York: Hafner Publishing.
  • Paine, Tom, 1791/1969, „The Rights of Man”, w The Essential Thomas Paine, New York: New American Library, 1969.
  • Pennock, R. & J. Chapman (red.), 1979, Constitutionalism: (Nomos XX), New York: New York University Press.
  • Rakove, Jack (red.), 1990, Interpreting the Constitution: The Debate Over Original Intent, Boston: Northeastern University Press.
  • Raz, Joseph, 1996, „Intention in Interpretation”, w: R. George, (red.) The Autonomy of Law, Oxford: Oxford University Press.
  • –––, 1998, „O autorytecie i interpretacji konstytucji: niektóre sprawy wstępne”, red. L. Alexander, Constitutionalism, Cambridge: Cambridge University Press.
  • Rehnquist, William, 1976, „The Notion of a Living Constitution”, Texas Law Review, 54: 693.
  • Richards, David, 1986, Toleration and the Constitution, Nowy Jork: Oxford University Press.
  • Rosati, Connie 2016, „The Moral Reading of Constitutions”, w: W. Waluchow & S. Sciaraffa (red.), The Legacy of Ronald Dworkin, New York: Oxford University Press.
  • Rubenfeld, Jed, 1998, „Legitimacy and Interpretation”, wyd. L. Alexander, Constitutionalism, Cambridge: Cambridge University Press.
  • Sager, Lawrence, 2004, Justice in Plainclothes: A Theory of American Constitutional Justice, New Haven: Yale University Press.
  • Scalia, Antonin, 1989, „Originalism: The Lesser Evil”, University of Cincinnati Law Review, 57: 849.
  • –––, 1997, A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law, Princeton: Princeton University Press.
  • Shklar, Judith, 1987, Montesquieu, Oxford: Oxford University Press.
  • Smith, Patricia (red.), 1992, Feminist Jurisprudence, New York: Oxford University Press.
  • Solum, Lawrence B., 2008, „Semantic Originalism”,. Illinois Public Research Paper, nr 07–24. [dostępny online].
  • –––, 2010, „The Interpretation-Construction Distinction”, Komentarz konstytucyjny, 27: 95–118.
  • –––, 2011, „Czym jest oryginalność? The Evolution of Contemporary Originalist Theory”, Social Science Research Network, 28 kwietnia 2011, [dostępne online].
  • –––, 2015, „The Fixation Thesis: The Role of Historical Fact in Original Meaning”, Notre Dame Law Review, 91: 1–78.
  • –––, 2017, „Originalist Methodology”, University of Chicago Law Review, 84: 269–295.
  • Stevens, Katharina, 2017, „Dlaczego znaczenie konstytucyjne nie jest koniecznie naprawione”, Problema, 11: 177–214.
  • Strauss, David, 2010, The Living Constitution, Nowy Jork: Oxford University Press.
  • Strossen, Nadine, 1995, Defending Pornography, New York: Scribner.
  • Sunstein, Cass, 1996, Rozumowanie prawne i konflikt polityczny, Nowy Jork: Oxford University Press.
  • Thayer, JB, 1893, „Pochodzenie i zakres amerykańskiej doktryny prawa konstytucyjnego”, Harvard Law Review, 7 (3): 129–156.
  • Tribe, Laurence, 1978, amerykańskie prawo konstytucyjne, Nowy Jork: Foundation Press.
  • –––, 1995, „Poważne traktowanie tekstu i struktury: refleksje na temat metody swobodnej w interpretacji konstytucji”, Harvard Law Review, 108 (6): 1221–1303.
  • Tushnet, Mark, 1988, Red, White and Blue: A Critical Analysis of Constitutional Law, Cambridge, MA: Harvard University Press.
  • –––, 1992, „Interpretacja konstytucyjna, charakter i doświadczenie”, Boston University Law Review, 72 (4): 747.
  • –––, 1999, Odejmowanie konstytucji od sądów, Cambridge, MA: Harvard University Press.
  • Unger, Roberto, 1986, The Critical Legal Studies Movement, Cambridge, MA: Harvard University Press.
  • Vermeule, Adrian, 2009, Law and The Limits of Reason, Nowy Jork: Oxford University Press.
  • Waldron, Jeremy, 1993, „Krytyka praw konstytucyjnych oparta na prawach”, Oxford Journal of Legal Studies, 13 (1): 18–51.
  • –––, 1998, „Precommitment and Disagreement”, w: Alexander (red.), Constitutionalism, Cambridge: Cambridge University Press.
  • –––, 1999a, The Dignity of Legislation, Cambridge: Cambridge University Press.
  • –––, 1999b, Law and Disagreement, Oxford: Oxford University Press.
  • –––, 2006, „The Core of the Case Against Judicial Review”, Yale Law Journal, 115: 1346–1406.
  • Waluchow, WJ, 2005, „Constitutions as Living Trees: An Idiot Defends”, Canadian Journal of Law and Jurisprudence, 18 (2): 207–247.
  • –––, 2007a, A Common Law Theory of Judicial Review: The Living Tree, Cambridge: Cambridge University Press.
  • –––, 2007b, „Przegląd sądowy”, Philosophy Compass, 2 (2): 258–266. [dostępny online].
  • –––, 2011, „Democracy and the Living Tree Constitution”, Drake University Law Review, 59: 1001–46.
  • –––, 2012, „Interpretacja konstytucyjna”, red. Marmor Andrei The Routledge Companion to Philosophy of Law, Nowy Jork: Routledge, Rozdział 3.9.2.
  • –––, 2017, „The Living Tree”, w wyd. Peter Oliver, Patrick Macklem & Nathalie Des Rosiers (red.), The Oxford Handbook of the Canadian Constitution, Nowy Jork: Oxford University Press, 891–909.
  • Webber, Grégoire, 2009, The Negotiable Constitution: On the Limitations of Rights, Cambridge: Cambridge University Press.
  • Whittington, Keith, 1999a, Constitutional Construction, Cambridge, MA: Harvard University Press.
  • –––, 1999b, Interpretacja konstytucyjna: znaczenie tekstu, intencja pierwotna i przegląd sądowy, Lawrence: Kansas University Press.
  • –––, 2013, „Originalism: A Critical Introduction”, Fordham Law Review, 82 (2): 375–409.
  • –––, 2015, The Powers of Judicial Review, Nowy Jork: Oxford University Press.

Narzędzia akademickie

człowiek ikona
człowiek ikona
Jak cytować ten wpis.
człowiek ikona
człowiek ikona
Zobacz wersję PDF tego wpisu w Friends of the SEP Society.
ikona Inpho
ikona Inpho
Poszukaj tego tematu wpisu w Internet Philosophy Ontology Project (InPhO).
ikona dokumentów phil
ikona dokumentów phil
Ulepszona bibliografia tego wpisu na PhilPapers, z linkami do jego bazy danych.

Inne zasoby internetowe

  • Konstytucja Kanady.
  • Europejska Konwencja Praw Człowieka.
  • Konstytucja Nowej Zelandii.
  • Konstytucja polityczna Meksykańskich Stanów Zjednoczonych.
  • Brytyjska ustawa o prawach człowieka z 1998 r.
  • Konstytucja Stanów Zjednoczonych (w formacie PDF).